臺灣屏東地方法院102年度訴字第503號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第503號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

李文哲

選任辯護人

蔡秋聰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第6062號、第6116號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為對外聯繫販毒之工具，與少年潘○○（民國85年11月出生，真實姓名年籍詳卷）約定將第三級毒品愷他命販賣與少年潘○○，雙方並就毒品交易之金額、地點達成合意，而為下列之販賣行為：

(一)於101年1月22日（即除夕）晚上7至8時間之某時許（起訴書誤載為101年2月19日晚上7 時許），由少年潘○○以所持用門號0000000000號，撥打甲○○所有上開門號0000000000號行動電話與其聯繫購買愷他命事宜。其後，甲○○於上開時間後之某時許，在少年潘○○位於屏東縣潮州鎮中華路（地址詳卷）住處前，由甲○○向少年潘○○收取購買愷他命之對價新臺幣（下同）2 萬元，惟事後未交付第三級毒品愷他命與少年潘○○而未遂。

(二)於101年3月中旬某日某時許，由少年潘○○以所持用門號0000000000號，撥打甲○○所有上開門號0000000000號行動電話與其聯繫購買愷他命事宜。其後，甲○○於上開時間後之某時許，在屏東縣新埤鄉（起訴書漏載新埤鄉○○○村○○路00○0 號附近之涼亭，由甲○○向少年潘○○收取購買愷他命之對價3,000 元，惟事後未交付第三級毒品愷他命與少年潘○○而未遂。

二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。經查，證人即少年潘○○、王○○（83年8 月出生，真實姓名年籍詳卷；被告為上開行為時，尚未滿18歲）、丙○○、乙○○於警詢時之證述，對被告甲○○而言均係被告以外之人於審判外之陳述，且被告與其辯護人均不同意作為證據（見本院卷第28頁、第120 頁反面），而查上揭證人潘○○、丙○○、乙○○於偵查、本院審理時均以證人身分為大致相同之證述（證人王○○於本院審理時已變更其證詞），及證人王○○於偵查中檢察官訊問時亦以證人身分再為大致相同之證述，是上揭證人潘○○、王○○、丙○○、乙○○於警詢時之陳述，尚非屬證明犯罪事實存否所必要，另檢察官亦未釋明該陳述具備刑事訴訟法第159條之2、之3 所定例外具有證據能力之情形，揆之前揭法律規定，上揭證人潘○○、王○○、丙○○、乙○○於警詢時之陳述，無證據能力，不得作為判斷之依據。然被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年度臺上字第6881號判決要旨參照）。準此，上揭證人潘○○、王○○、丙○○、乙○○於警詢時所為陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，併此敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，除有爭執之上開部分外，被告及其辯護人於本院102年6月17日行準備程序及103年2月26日審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第28頁、第120 頁反面），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文，本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，合先敘明。

貳、有罪部分

一、訊據被告甲○○固坦承門號0000000000號行動電話為其所有與持用，且認識證人潘○○之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊無販賣毒品給潘○○，潘○○是要向伊買機車云云。經查：

(一)被告為行動電話門號0000000000號之持用人，業據被告於警詢、偵查及本院審理時自承在卷（見臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第6062號卷〈下稱偵6062號卷〉第11頁、第428頁；本院卷第141頁），且被告為上開行動電話門號之申登人，有該門號通聯調閱查詢單在卷可憑（見屏東縣政府警察局潮州分局潮警偵字第0000000000號卷一〈下稱警3173號卷一〉第85頁）；再本件警方係自101年3月15日起，始依法對被告持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，有本院101 年聲監字第126 號通訊監察書與電話附表影本存卷供參（見警3173號卷一第24至25頁）；又被告與證人潘○○係普通朋友，很少聯絡，沒有糾紛乙情，業據被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第28頁），且被告對於附表二所示通訊監察譯文係其與證人潘○○之對話，亦於本院審理時所不爭執（見本院卷第28頁反面），是上開事實洵堪認定。

(二)潘○○先後於事實欄一、(一)(二)所示地點，各給付2 萬元、3,000元價金給被告，向被告購買愷他命2次，惟被告事後均未交付愷他命給潘○○而未遂等情，業據證人潘○○於101年3月12日、101年7月9 日偵查中分別證稱：甲○○要伊向其買愷他命，然後伊自己再去賣，伊前後共花2萬3,000元向甲○○買愷他命，伊在101年1 月23日已經先付給甲○○2萬元，但是還沒有拿到愷他命；伊向甲○○買過2 次愷他命，錢都給甲○○了，但毒品都沒有拿到，所提示之監聽譯文是伊向甲○○說不要愷他命了，請將錢還給伊，第1次是101年2 月18或19日的晚上7、8點時，交易地點是在中華路伊的住處，伊拿2 萬元給甲○○購買愷他命，伊本來打算自己賣，因為很好賺，第2次向甲○○買愷他命是101年3 月中旬，交易地點在萬隆村萬安路56之1號附近的涼亭，伊這次買3,000元的愷他命，錢有交給甲○○，但毒品沒有給伊等語（見警3173號卷一第38頁；偵6062號卷第120至121頁；上開2 次偵訊，因證人潘○○斯時均未滿16歲，依法毋庸具結），核與其於本院審理時證述：伊有付給甲○○2萬3,000元，被告知道那個錢是用來買愷他命，伊第1次向甲○○買愷他命是101年除夕當天（按：係101年1 月22日），伊給甲○○2萬元，是用伊的手機0000000000號打甲○○的手機聯繫，拿錢的地點在伊中華路住處的外面，第2 次拿錢給甲○○，是過年後不久，地點忘記了，這次買3,000 元，但沒有拿到毒品，也是用伊的手機打甲○○的手機，被告說K （指愷他命）很好賺，伊也想賺錢，就拿錢跟甲○○買來賣，但甲○○都沒有交毒品給伊，伊認為甲○○有愷他命可以賣伊，2萬3,000元當初交給被告的目的是要買愷他命，伊還沒拿到愷他命就向被告買第2 次是因被告叫伊等一下，說不會跑，伊有看到被告在抽K 煙，彼此也常聯絡，就相信被告等語（見本院卷第79至82頁反面）互有相符，是其所指向被告購買愷他命等情，應非子虛。又參酌附表二所示之通訊監察譯文所示，該通話內容僅提及2萬3,000元，未敘及購買毒品之種類及過程等事項，倘非證人潘○○自行證述如前，偵查機關實難自上開譯文內容明其實情，而證人潘○○竟仍能就上開交易之毒品種類與交易過程等情證述如前，顯見證人潘○○上揭證述，並非僅據上開譯文內容照本宣科，而係憑其親歷之事實，經其事後回憶後所為，堪認上揭證述係出於證人潘○○之任意陳述，而非受偵查機關之誘導而為，因認上開證言之可信度極高，而堪認為真。另按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院基於發現真實暨公平正義與被告利益之維護，仍非不得本於職權詳為調查，斟酌各方面情形，依經驗及論理法則判斷其孰為可信，非謂稍有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信，而逕予排斥；尤其關於犯罪過程及方法等細節方面，證人有時因觀察角度、記憶能力、詢（訊）問方式及陳述時之情緒等因素，所述難免略有出入；但若對於基本事實之陳述果與真實性無礙時，仍非不得予以採信，最高法院分別著有93年度臺上字第7542號、99年度臺上字第2564號判決可資參照。查證人潘○○於偵查與本院審理時所證稱第1 次向被告購買愷他命之時間，前後雖有101年1 月23日、101年2月18或19日，及101年除夕當天（按：係101年1月22日）之歧異，然人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待證人刻意記憶各項細節，是以，雖證人潘○○就第1 次購買愷他命之時間前後所為證言容有出入，但衡以其所陳有關交易之毒品種類、金額、地點及過程等重要基本事實，仍屬一致，要難以證人潘○○所述有部分出入，即否定其所為證言之憑信性。再者，證人潘○○第1次偵查到庭證述時間為101年3 月12日，距案發時間較近，其第2次偵查中到庭證述時間則為101年7月9日，距案發時間已逾5 月，距案發時間稍久，又其於本院審理到庭證述時間為103年1月15日，距案發時間更久，惟其於本院審理時所證述之時間並非某月某日，而係101 年除夕當日，衡情除夕為我國農曆特殊節日，屬一般日常生活中較特別之事件，相較一般日常生活中之某月某日，記憶應較為清晰，且與證人潘○○第1次偵訊中所證述之時間亦僅相差1日，是本院認應以證人潘○○於本院審理時所證述之101 年除夕當日較為可採，附此敘明。

(三)被告雖以證人潘○○係要向其買機車，而非買愷他命等情詞置辯。惟查，據證人潘○○於上開偵查、本院審理時證述：給被告的2萬3,000元是要向被告購買愷他命，買來後打算自己賣等情，業據前述，核與被告所辯不符，是被告上開辯解，難以遽信。又證人潘○○就其2 次向被告購毒交易之地點、購毒種類、金額及交易聯絡方式等具體情節，均已證述如前在卷；審酌被告於本院聲請羈押訊問時與準備程序時均供稱：認識潘○○，是朋友關係，沒有仇怨；與潘○○是普通朋友，很少聯絡，沒有糾紛等語（見本院101 年度聲羈字第184 號卷〈下稱聲羈卷〉第12頁；本院卷第28頁），縱證人潘○○於本院審理時復證述：想把錢要回來，但被告不還伊，伊會討厭被告等語（見本院卷第79頁），然若證人潘○○有意陷害被告，大可證述僅係向被告購買愷他命自行施用即可，而無須為係有意販賣愷他命而向被告購買愷他命此種不利於己之證述，是證人潘○○上開證述應非誣攀、構陷被告之詞。再者，就卷附被告與證人潘○○2 人間如附表二所示通訊監察譯文以觀（見偵6062號卷第28頁），被告於該次對話確有提及「之前我幫你拿『東西』，是誰在『賣』，我自己1 人冒險在『賣』」、「是誰跟我說要拿『東西』，誰要做的，你跟我說」等內容，證人潘○○則提及「我不想在做，不想在踫（碰）那個了」、「誰當初講可以收的」等內容，且因被告與證人潘○○為上開對話時，應不知悉偵查犯罪機關已對被告上開門號實施通訊監察，故上開對話內容應與真實情狀相符，由此可認證人潘○○前曾有向被告說要拿東西，復由被告1 人冒險賣該東西之事實，佐以被告與潘○○均未敢言明該要冒險販賣之物品為何，衡情上開要冒險販賣之物品應非可正大光明讓人聽聞之物，而顯然涉及非法，否則應不致如此隱諱不言，又交易毒品罪刑極重，交易雙方於電話聯絡時均非以明語洽談，而多用隱晦曖昧之暗語，況被告於本院審理時亦自承合法的東西不用冒險販賣，並就上開需冒險販賣之物品含糊以對（見本院卷第141頁反面至142頁），準此，上開譯文內容與證人潘○○前揭所述向被告購買愷他命後打算自己賣等情互為相符，是附表二所示之譯文已足佐證、補強證人潘○○所述如事實欄一、(一)(二)所示向被告購買愷他命未遂之證詞。執此，堪認證人潘○○上開於偵查、本院審理時所證情節應堪採信，至被告前開所辯情詞，無從採信。

(四)又按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯，有最高法院100 年度臺上字第4254號判決意旨可資參照。查被告於上開事實欄一、(一)(二)所示，已收取潘○○所交付購買愷他命之價金，其等間之買賣契約即已成立，是被告已著手於販賣毒品行為之實行，惟被告於尚未將愷他命交付予潘○○，即為警查獲等情，均如前述，揆諸前揭判決意旨，被告上開犯行應均屬未遂之階段。

(五)再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告於販賣毒品之過程中既曾分別向證人潘○○收取金錢，業據前述，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告而言應極具風險性，被告與證人潘○○並非至親，苟其無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第三級毒品愷他命之理，是認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖至明。

(六)此外，並有證人潘○○指認被告之屏東縣政府警察局潮州分局指認犯罪嫌疑人紀錄表影本、潘○○所持用行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單、本院101年聲搜字第547號搜索票影本、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及採證照片等存卷可參（見警3173號卷一第51至52頁、第86頁；偵6062號卷第56至61頁），復有被告所有之行動電話1支（含門號SIM卡1 張，門號為0000000000號）扣案可佐。被告上開所辯，均不足採信，被告上開販賣第三級毒品愷他命之犯行應堪認定。

二、論罪科刑

(一)按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。再被告所犯2 次販賣第三級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於事實欄一、(一)(二)部分，均已著手於販賣第三級毒品愷他命犯罪行為之實行，然均未及交付第三級毒品愷他命，即為警查獲，均為未遂犯，均應依刑法第25條第2 項減輕其刑。至公訴意旨固認被告就事實欄一、(一)(二)所示犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條之規定加重其刑。惟按販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，亦僅屬間接受害，並非犯罪行為直接侵害之被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和上揭規定之意旨不符；且販毒者與購毒者屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用；又成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8 條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9 條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），是此部分公訴意旨容有誤會，併此指明。

(二)爰審酌被告明知第三級毒品愷他命足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，嚴重危害人體健康，不思以正當方式賺取財物，僅因貪圖小利，販賣第三級毒品未遂2 次，其行為不僅戕害他人身心健康，亦造成社會秩序之潛在危險性，犯罪所生之危害非輕，復衡酌被告犯後矢口否認販賣第三級毒品未遂犯行之態度，復參酌其犯罪動機、手段、犯罪所得多寡、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。另被告行為後，刑法第50條之規定，固於102年1 月25日修正施行，然本案如附表一各編號所示之宣告刑，無論依修正前刑法第50條或修正後第50條第1 項之規定均應併合處罰，即無有利或不利之情形，則本院為裁判時，自無庸為新、舊法之比較（最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議參照），一併敘明。

(三)沒收部分：

1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；又按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。「追徵其價額」或「以其財產抵償之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可；苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則須諭知「追徵其價額」（最高法院92年度臺上字第1288號、98年度臺上字第5542號判決意旨參照）。

2.扣案之行動電話1支（含門號SIM卡1 張，門號為：0000000000號），係被告所有，亦以被告名義申請，業據被告於警詢、偵查及本院審理時自承在卷（見偵6062號卷第11頁、第428頁；本院卷第141頁），並有通聯調閱查詢單在卷可憑（見警3173號卷一第85頁），復為被告犯如事實欄一、(一)(二)所示犯罪所用之物，業據本院認定如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，各在被告所為如附表一所示販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收。

3.被告就事實欄一、(一)(二)所示販賣第三級毒品所得合計2 萬3,000 元，雖均未經扣案，然該等對價為被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於各次販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。

參、無罪部分

一、公訴意旨另略以：被告明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第1項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA之犯意，於101年3月29日16時15分許，以其所持用之行動電話門號0000000000號，接聽斯時尚未滿18歲之少年王○○（83年8 月出生，真實姓名年籍詳卷）以所持用之行動電話門號0000000000號撥打之電話，少年王○○遂在電話中向甲○○表示在屏東縣潮州鎮一木子檳榔攤附近會合，於同日16時25分許，甲○○與少年王○○抵達上開一木子檳榔攤時，少年王○○即當場向甲○○表示要購買第二級毒品MDMA，甲○○遂當場交付賣出第二級毒品MDMA1 粒與少年王○○，並向少年王○○收取對價500 元（即起訴書犯罪事實欄一所示犯行）。因認被告此部分另涉犯毒品危害防條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第301條第1項所明定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以証明其犯罪行為，不得遽為有罪之認定；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，自應對被告為有利之認定，而為無罪判決之諭知。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。又按違反毒品危害防制條例案件毒品交易之買賣雙方乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，為擔保其陳述是否與事實相符，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度臺上字第1705、3281號、99年度臺上字第979號判決意旨、101年度臺上字第2113號、第2115號、第5030號判決參照）。又以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度臺上1681號判決參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯此部分犯行，無非以證人王○○於警詢與偵查中之證述、被告所有之0000000000號行動電話與證人王○○持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文及扣案被告所有之行動電話1 支為主要論據。訊據被告於警詢、偵查及本院審理時均堅決否認此部分犯行，辯稱：因王○○說機車壞掉，要伊放學時去學校載王○○，電話只有聯絡這件事，不是販賣搖頭丸給王○○等語。經查：

(一)被告於101年3月29日下午3 時42分許，確以其所有之門號0000000000號行動電話撥打證人王○○持用之門號0000000000號行動電話，又證人王○○於同日下午4 時15分許，確以持用之上開門號行動電話撥打被告所有之上開門號行動電話，2 人間並有如附表三所示之對話內容乙情，有通訊監察譯文存卷可稽（見偵6062號卷第32至33頁），及被告所有行動電話1 支扣案足憑，且為被告所不爭執（見本院卷第28頁反面），是上開事實應堪認定。

(二)證人王○○雖於偵查中證稱：「最後1 次施用毒品是101年7月4 日在住處施用搖頭丸，編號17號譯文是甲○○打電話問我在那裡，我說我在學校，我要甲○○來學校載我回家，後來甲○○有來學校載我回家，編號17號之1 譯文是我回家後才打電話給甲○○，要約甲○○到一木子檳榔攤旁的巷內會合，約10幾分鐘後我們到一木子檳榔攤旁的巷內後，我才向甲○○表示要買500元的搖頭丸，當場甲○○就將500元的搖頭丸給我，並向我收取500元」等語（見偵6062號卷第139至140頁），惟據證人王○○於本院審理時證述：「與被告101年3月9日的通聯，去檳榔攤只是要叫甲○○載我回家，但我在檳榔攤沒有跟他買搖頭丸，所提示之通聯第1 通是我請甲○○去載我，第2 通通聯是甲○○問我在那裡，我跟他說去學校載我，在一木子等我，一木子在日新工商旁邊」等語（見本院卷第83至86頁反面），是證人王○○就其有無起訴書犯罪事實欄一所述向被告購買愷他命之情節，前後供述已有歧異，非無瑕疵可指。此外，依證人王○○於警詢時證述：在101年3月29日下午16時15分許在潮州鎮內，在一間【一木子】檳榔攤向甲○○以500元購買搖頭丸1顆，只購買這1 次，放到7月4 日才施用云云（見偵6062號卷第144頁正反面，此部分做為彈劾證據使用），然一般毒品量少價高，且可能因保存不易而受潮變質，是購毒者常於購買毒品後短時間內即予以施用，豈有購入毒品放置逾3 月後再施用之理？從而，證人王○○前揭所述於101年3月29日向被告購入搖頭丸證詞之可信性，實值商榷。

(三)再參諸檢察官所起訴如附表三所示被告與證人王○○間之通訊監察譯文所示（見偵6062號卷第32至33頁），被告於附表三編號1 之譯文中，向證人王○○表示：「你放學後打給我，我就去載你」，證人王○○亦答：「好」，經過約半小時後，證人王○○如附表三編號2 所示，撥打電話向被告稱：「你去一木子那邊等我」，2 則通聯中並無其他通聯，亦無證人王○○聯繫被告前往搭載接送之通聯，是以，附表三編號2 所示通聯容有可能係附表三編號1 中所稱證人王○○聯繫被告前往學校搭載接送所撥打之電話。再者，若認附表三編號2 所示通聯並非證人王○○聯繫被告前往學校搭載接送所撥打之電話，則證人王○○於附表三編號1 所示通聯後，係以何方式聯繫被告前往學校搭載接送？證人王○○又如何回到家裡，進而打電話給被告？是此，證人王○○上開偵查中所述：編號17號之1 譯文是伊回家後才打電話給甲○○乙情是否無誤，尚屬有疑。況附表三編號2 之對話中，依社會通念實難認為已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，從而，自上開通訊監察譯文無從認定被告與證人王○○確有進行該次毒品交易，亦不足以作為被告於101年3月29日販賣MDMA與證人王○○之補強證據。被告所辯附表三所示通聯，係聯繫去學校載證人王○○事宜，而非販賣搖頭丸乙節，即非毫無可能。本件公訴人所舉證人王○○之證述、上開通訊監察譯文及扣案被告所有行動電話1 支等證據，尚無法使本院形成被告確有於101年3月29日販賣MDMA與證人王○○之心證，自難遽認被告有此部分販賣MDMA之犯行。

四、綜上所述，公訴意旨所舉之上開證據，既不足為被告有於101年3月29日販賣MDMA與證人王○○之積極證明，且其指出證明之方法，亦無從說服本院以形成被告有為前開犯罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告確有此部分犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，自應就被告被訴101年3月29日販賣第二級毒品MDMA之部分為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇到庭執行職務。