臺灣屏東地方法院108年度訴字第425號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第425號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

黃千誠

選任辯護人

孫安妮律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（108 年度偵字第1813號、108 年度偵字第3696號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級及第二級毒品，不得非法販賣，竟仍為下列犯行：

㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先後於如附表一所示之販賣時間、地點，以如附表一所示之交易方式，分別販賣第一級毒品海洛因予陳昆德。

㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表二所示之販賣時間、地點，以如附表二所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳昆德。

二、嗣因警方依法對陳昆德所持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，始查悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局移送暨臺灣屏東地方檢察署檢察官主動檢舉偵查後追加起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告甲○○、辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（本院卷第199 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具有證據能力。

二、事實認定

㈠上開事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱【臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第1813號卷（下稱偵1813卷）第61-63 頁，本院卷第199 、207 頁】，與證人陳昆德於警詢及偵訊時之證述互核大致相符（警卷第43-64 頁、偵1813卷第3-13、34-40 頁），且有本院107 年聲監字第594 號通訊監察書、屏東縣政府警察局刑警大隊「肅竊小組」執行通訊監察譯文表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調閱查詢單、警製職務報告等件存卷可考（警卷第5-6 、21-27 、73-75、81頁、偵1813卷第21-22 、51、80-82 、84、89-92 頁）。基上，足徵被告所為任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告如附表一、二所示之各次販賣毒品予陳昆德之過程中，既如前述向陳昆德收取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與陳昆德間復無深刻交情或其他密切關係，且被告亦於本院準備程序中供稱：我賣新臺幣（下同）1,000 元的毒品可以賺100 、200 元，我都是賺自己施用等語（本院卷第86頁），足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。綜上，本案事證明確，被告意圖營利，為如附表一所示之販賣第一級毒品及如附表二所示之販賣第二級毒品犯行，均堪可認定，自應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一、二級毒品，未經許可，不得販賣。是核被告所為，就如附表一所示之部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就如附表二所示之部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如附表一所示之2 次販賣第一級毒品犯行，與如附表二所示之販賣第二級毒品犯行，其犯意各別，行為有異，應予分論併罰。

㈡又被告前因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第2332號判決判處有期徒刑5 月確定，於民國102 年10月21日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，俱為累犯。參以司法院釋字第775 號解釋之意旨，審酌被告前已因違反毒品危害防制條例案件而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，卻仍於執行完畢後5 年內，再犯本案罪質更重之販賣第一、二級毒品犯行，足見其對於刑罰之反應力薄弱，除死刑、無期徒刑依法不得加重外，爰均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢復按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查及本院審理時俱坦承本案各次販賣毒品犯行不諱，則就其所犯如附表一、二所示之各次販賣毒品犯行，均應依前開規定減輕其刑。並就被告所犯如附表二所示之販賣第二級毒品犯行部分，依法先加重後減輕之。其次，被告雖供稱其毒品來源係綽號「阿猴」之人，惟偵查犯罪機關並未因被告之供述而查獲毒品來源一情，有臺灣屏東地方檢察署108 年10月15日屏檢文篤107 偵0000000000號函、同署108 年10月3 日屏檢文誠107 他2154字第1089038623號函、屏東縣政府警察局108 年10月9 日屏警刑偵竊字第10836254200 號函暨職務報告等件在卷可查（本院卷第123-147 頁），故本案並無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，附此敘明。

㈣再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。被告所犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪，其交易對象僅為證人陳昆德1 人，且交易金額各為2,500 元與1,000 元，均非甚鉅，所販賣之海洛因數量有限，足見被告主觀上應尚無大量販賣、散布海洛因之意圖，綜合考量被告客觀上販賣海洛因之對象、所獲取利益及其主觀之惡性等犯罪情狀，顯與大盤毒梟不同，然毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑（經減輕後，仍為20年以下15年以上有期徒刑），罪責甚重，將使被告之人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其犯罪情狀相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯如附表一所示之2 次販賣第一級毒品罪，皆酌量減輕其刑。而被告所犯如附表一所示之2 次販賣第一級毒品犯行，均同時有前述刑之加重及2 種減輕事由，茲依法先加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）後遞減輕之。至被告所犯如附表二所示之販賣第二級毒品犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，業如上述，則適用該規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減輕，且被告本案販賣第二級毒品犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，並無在客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，併此敘明。

㈤爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命分別屬列管之第一、二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第一、二級毒品之犯行，所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為誠屬不應該；惟念其犯後均坦承犯行，態度尚佳，並參酌其各次販賣毒品之數量，販賣部分犯罪所得之多寡；兼衡其前科紀錄（累犯部分均不予重複評價），及自陳為國中畢業之智識程度，入監執行前為水泥工，每月收入20,000 元，已婚，有1 名未成年子女之生活經濟狀況（本院卷第208 頁）等一切情狀，就其所犯，分別量處如主文所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯如附表一、二所示之各次販賣毒品犯行，其時間集中於107 年9 月至同年10月間，又其各次販賣毒品均應出於相同之犯罪動機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，茲就其所犯各罪，定應執行刑如主文所示。

四、沒收

㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查，被告所持用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1 張），業因另案搜索而經扣於本院108 年度訴字第207號、108 年度訴字第543 號、108 年度訴字第593 號、108年度訴字第602 號案件（為被告所涉販賣第一、二級毒品等案件）下，此有本院上開判決、107 年度聲搜字第927 號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可佐（本院卷第103-119 、153-173 頁），且上開行動電話係被告為如附表一、二所示之本案犯行所用，業據被告自承在卷（本院卷第86頁），並有前開通訊監察譯文可佐，是應不問是否屬於被告所有，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在如附表一、二所示之被告各次販賣毒品罪刑主文項下，宣告沒收之。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。經查，被告如附表一、二所示之販賣毒品犯行所得價金，均為其販賣毒品之犯罪所得，自應依前揭刑法第38條之1 第1 項規定，分別於其前開各犯行之罪刑項下宣告沒收；又價金部分均未扣案，並均依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有明文。是本案被告所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官吳政洋追加起訴，檢察官施柏均到庭執行職務。