臺灣屏東地方法院110年度訴字第380號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第380號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

SUBIN KAEWCHAN（泰國籍） （中文姓名：王施閔）

選任辯護人

陳錦昇律師

選任辯護人

鄭伊鈞律師

被告

CHARTSUPHAP WORAWUT（泰國籍） （中文姓名：哇拉吾）

上一人之選任辯護人

蔡明哲律師（法扶律師）

被告

PHETMADAN WARIT（泰國籍）

　　　　　　（中文姓名：哇里）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第5334號），本院判決如下：

主文

事實

一、SUBIN KAEWCHAN（下稱王施閔）明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，不得意圖供製造毒品之用而栽種、持有，竟意圖供製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意，於民國110 年2 、3 月間某日時許，在高雄市鼓山區鼓山路某處工地，向真實姓名年籍均不詳之人取得大麻植株數株後，栽種於其不知情之配偶王亭月所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地之工寮（下稱本案工寮）內，並定期施以水分，以此方法栽種大麻。

二、CHARTSUPHAP WORAWUT （下稱哇拉吾）為王施閔友人，常在本案工寮出入，經王施閔同意，得以隨意摘取本案工寮內所栽種大麻之大麻葉。哇拉吾基於製造第二級毒品之犯意，於110 年5 月初至110 年5 月23日間之某日時許，在本案工寮內，自大麻植株上摘下大麻葉，置於鐵盤上烘烤乾燥，捏碎後與香菸之菸草混合，再摻入香菸內點燃吸食，以此方式製成可供施用之第二級毒品大麻。

三、PHETMADAN WARIT （下稱哇里）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，且甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於110 年5 月23日中午某時許，在本案工寮內，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命予王施閔施用1 次（無證據證明轉讓之甲基安非他命淨重有10公克以上）。

四、嗣於110 年5 月23日16時20分許，經警方持本院核發之搜索票前往本案工寮，並徵得王施閔同意搜索該工寮，當場扣得如附表編號1-12所示之物，復於同日19時35分許，經哇拉吾同意採尿送驗，檢驗結果呈大麻代謝物陽性反應，再於同日21時10分許，經王施閔同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，其後於110 年5 月24日9 時許，王施閔在本案工寮交付附表編號13-16 所示之物予警查扣，而悉上情。

五、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局里港分局偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦規定甚明。查本院下列所引用具傳聞性質之證據，被告王施閔、哇拉吾、哇里（下合稱被告3 人）及被告王施閔、哇拉吾之辯護人均同意有證據能力（見本院110 年度訴字第380 號卷《下稱本院卷》一第179-180 頁、卷二第22、117 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告3 人於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵5334號卷一第73頁、卷二第18、24-25 、104-105、133-139 頁、卷三第8-9 、28-31 頁；本院110 年度聲羈字第116 號卷第20-22 、30頁）；本院卷一第31、47、56、178-179 頁、卷二第22、28、116 、125 頁），核與證人王亭月於警詢時之證述大致相符（見偵5334號卷二第263 頁），並有本院110 年聲搜000370號搜索票、屏東縣政府警察局里港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、蒐證照片、扣案物品照片、屏東縣政府警察局疑似毒品初步篩檢表等件在卷可稽（見偵5334號卷二第283 、293-303 、305-311 、315 、317-349 頁），且有如附表編號1-4 所示之物扣案可佐。又被告哇拉吾於110 年5 月23日19時35分許為警方所採集之尿液檢體，及證人即被告王施閔於110 年5 月23日21時10分許為警方所採集之尿液檢體，均經送正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法及液相層析串聯式質譜法檢驗，結果被告哇拉吾之尿液檢體呈大麻代謝物陽性反應，證人即被告王施閔之尿液檢體則呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該中心110年6 月4 日報告編號：R00-0000-000號、R00-0000-000號尿液檢驗報告暨尿液送檢人真實姓名號對照表、勘察採證同意書等件附卷可稽（見偵5334號卷一第427 、457 頁、卷二第35-37 、115-117 頁）；另扣案如附表編號1 所示大麻植株13株經送鑑定，鑑定結果認：送驗植株檢品13株經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽驗4 株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分等情，有臺灣屏東地方檢察署110 年9 月13日屏檢介麗110 偵5334字第1109033732號函暨所附法務部調查局濫用藥物實驗室110 年9 月2 日調科壹字00000000000 號鑑定書1 份在卷足稽（見本院卷一第365 、369 頁）。以上俱徵被告3 人前揭任意性自白核與事實相符，堪信為真。綜上，本案事證明確，被告3 人犯行堪予認定，均應依法論科。

三、論罪科刑

㈠罪名、罪數：

⒈核被告王施閔於事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告王施閔栽種大麻前、後持有大麻植株之低度行為，為栽種之高度行為所吸收，皆不另論罪。

⒉核被告哇拉吾於事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之製造第二級毒品罪。被告哇拉吾製造大麻後而持有大麻之低度行為，為其製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。

⒊核被告哇里於事實欄三所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。另被告哇里轉讓前持有甲基安非他命之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告哇里持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以論罪處罰（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

㈡刑之減輕事由：

⒈就被告王施閔如事實欄一所示犯行：刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度台覆字第39號判決意旨參照）。又關於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定，未包括犯同條例第12條第2 項之罪，依司法院釋字第790 號解釋意旨，與憲法第7 條保障平等權之意旨，尚無違背。然毒品危害防制條例第12條第2 項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」其所稱「栽種大麻」，具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植之情形，涵蓋範圍極廣。基於預防犯罪之考量，立法機關雖得以特別刑法設定較高法定刑，但其對構成要件該當者，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，法院難以具體考量行為人違法行為之危害程度，對違法情節輕微之個案（例如栽種數量極少且僅供己施用等），縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2 年6 月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，可能構成顯然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義。是該條項規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8 條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。是依上開釋字第790 號解釋意旨，有關機關應自該解釋公布之日（即109 年3 月20日）起1 年內，修正毒品危害防制條例第12條第2 項；逾期未修正，其情節輕微者，法院得減輕其法定刑至2 分之1 。而細繹該解釋意旨，關於犯罪情節是否輕微之判斷，其解釋理由僅例示栽種數量極少且僅供己施用等情形，並非以栽種數量極少且僅供己施用之情節為唯一判斷基準。法院於審理時，得依個案栽種大麻的場所、設備、規模（不具規模、小規模、大規模）、數量多寡、是否僅供己施用、有無營利性或商業性、造成危害之大小等各種因素綜合判斷。倘認有犯罪情節輕微之情形，為避免發生上述罪刑不相當之情形，自應就該個案之審判程序延至新法修正公布或該解釋公布日起算1 年後始予以終結，俾得適用有利於行為人之法律或依上開解釋意旨減輕其刑（最高法院109 年度台上字第1525號判決意旨參照）。本院審諸被告王施閔栽種大麻之舉固有不當，惟考量其係以附表編號2-4所示之簡易設備及工具栽種大麻而欲供己施用，且栽種之時間亦非長，又依卷附事證無從證明另有對外販賣，核與一般意圖製造大量種植之情形迥異，堪認犯罪情節輕微，倘量處最低刑度猶嫌過重，客觀上應有可堪憫恕之處，爰就被告王施閔如事實欄一所示犯行依刑法第59條減輕其刑暨前揭釋字第790 號解釋意旨遞減輕之。

⒉就被告哇拉吾如事實欄二所示犯行：

⑴按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告哇拉吾就事實欄二所示犯行，自警詢、偵查迄及本院審理中始終坦承，業已認定如前，應依法減輕其刑。

⑵按毒品危害防制條例第4 條第2 項製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有極具規模之大量製造者，亦有小量製造、中、小盤之分，甚或製造後供自己使用者，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律規定科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，縱因偵審均自白犯罪而應減輕其刑，仍不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告哇拉吾所犯製造第二級毒品罪，係以事實欄二所示方式製造大麻，規模尚屬有限，其惡性情節較諸大規模製造迥異，且本案亦未查得被告哇拉吾確有對外販售牟利之事證，復參酌被告哇拉吾之行為期間及犯後態度，其犯罪惡性尚非重大不赦，是就被告哇拉吾所犯上開製造第二級毒品之犯行，縱其得依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，猶嫌過重，仍屬情輕法重，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告哇拉吾所犯如事實欄二所示製造第二級犯行，酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。

⒊就被告哇里如事實欄三所示犯行：按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（最高法院109 年度台上大字第4243號刑事裁定意旨參照）。本案被告哇里就其所犯如事實欄三所示轉讓禁藥之犯行，於偵查及本院審理中始終坦承犯罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王施閔、哇拉吾均明知大麻係列管毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告王施閔竟供製造毒品之用而栽種大麻，被告哇拉吾則為製造第二級毒品之犯行，又被告哇里無視於毒品對於人體健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，其等所為均應予非難，惟念被告3 人均坦承犯行之犯後態度，兼衡被告3 人均無刑事前科之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、各自犯罪之動機、目的、手段暨被告王施閔栽種大麻之期間、數量、規模、被告哇拉吾製造第二級毒品之數量、規模、被告哇里轉讓禁藥之對象、次數、數量及被告3 人犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。

㈣宣告緩刑之說明：查被告王施閔未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前揭被告前案紀錄表在卷可徵，茲念其因一時失慮而實施本件犯行，諒經此偵審程序理應知所警惕而無再犯之虞，本院乃認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑5 年。另為使其於緩刑期間保持良好品行以避免再犯，乃依同條第2 項第5 款規定，命被告王施閔應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時之義務勞務，併依刑法第93條第1 項第2 款規定宣告緩刑期間付保護管束，以啟自新。再倘被告王施閔於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

四、沒收

㈠按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、102 年度台上字第2465號判決意旨參照），是扣案如附表編號1 所示大麻植株13株，雖含第二級毒品大麻成分，已如前述，揆諸上開所述，上開大麻植株僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚與毒品危害防制條例第18條第1 項前段所規定，已製造完成應沒收銷燬之第二級毒品大麻有別，惟既具有大麻成分，即屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項規定於被告王施閔所犯該罪刑項下宣告沒收，公訴意旨認應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬，容有誤會。至鑑驗用罄而滅失部分，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。

㈡扣案如附表編號2-4 所示之物均為被告王施閔所有，且供其栽種大麻所用等情，業據被告王施閔坦承不諱（見本院卷一第178 頁），核屬供被告犯如事實欄一所示意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於被告王施閔所犯該罪刑項下宣告沒收。

㈢按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。是本案其餘扣案之物（即附表編號5-16所示之物），難認與被告3人本案犯行有何直接關連性，爰均不予宣告沒收。

五、按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404 號判決參照）。查被告3 人均為泰國籍人士，其中被告王施閔係因依親而合法居留我國，被告哇拉吾、哇里則係合法申請且經核准後在我國工作，有內政部移民署外人居停留資料查詢明細內容3 份可參（見偵5334號卷一第217-221 頁），本院考量其等在我國無其他刑事犯罪紀錄，有前揭被告前案紀錄表可稽，且犯後態度皆尚佳，已有悔意，復審酌被告3 人之犯罪情節、性質及其等之品行、生活狀況等節，認皆無依刑法第95條諭知驅逐出境之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官何克昌、廖維中到庭執行職務。