臺灣屏東地方法院刑事判決

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

林榮烈

指定辯護人

本院公設辯護人 謝弘章

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8747號），本院判決如下：

主文

事實

一、林榮烈知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有、販賣，且知悉甲基安非他命除係第二級毒品外，復為前行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而屬禁藥，不得任意轉讓，竟分別為下列犯行：

㈠其意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1 至6所示時間、地點，以附表編號1 至6 所示方式（其中附表編號1、2、4係以其所有搭配門號0000000000號之行動電話1支作為聯絡工具），分別販賣各該編號所示價格、數量之甲基安非他命給柳小玲、簡志良、王明珠，並收取各該編號所示價金而從中牟利。

㈡復基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號7所示之時間、地點，無償轉讓數量不詳（但應屬量微）之甲基安非他命給吳奕璋。

二、嗣警方因另案懷疑林榮烈有販毒之嫌，遂對林榮烈所有上開行動電話門號實施通訊監察，且於民國110年7月22日17時32分許，在屏東縣○○市○○路○○○○○○○○○○○○○路○○00○0號前，林榮烈因另案遭通緝及持有毒品，為警當場逮捕，警方並扣得其所有供本件販賣毒品所用之搭配上開門號之行動電話1支（samsung廠牌；含該門號SIM 卡1 枚），以及與本案無關之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.3公克；另於同日17時41分許，亦有扣得與本案無關之第二級毒品甲基安非他命1包〈毛重0.4公克〉），復陸續傳訊上開購毒者、受轉讓者到案接受調查，因而查獲如附表編號1、2、4、6、7所示之販毒、轉讓禁藥犯行；且林榮烈在如附表編號3、5所示之販毒犯行未被警方發覺之前，主動向警方承認此等販毒犯行，進而接受本院裁判，另查獲該等販毒犯行。

三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告林榮烈及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第60、117至118頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。

二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體部分

一、認定事實方面

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第2至5、7至8、13頁及反面至32頁、他字卷第191至197 頁、本院卷第58、59、119 頁），並經證人即購毒者柳小玲、簡志良、王明珠、證人即受轉讓者吳奕璋於警詢及偵查中分別證述明確（見警卷第21至24、29至30頁、33頁反面、37頁、他字卷第83、99頁反面、101、159、167頁），且有被告指認王明珠、柳小玲、簡志良之指認犯罪嫌疑人紀錄表（含犯罪嫌疑人指認表、犯罪嫌疑人真實姓名對照表）、柳小玲、簡志良指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（含編號姓名對照表）、王明珠、吳亦璋指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（含照片）、屏東縣政府警察局屏東分局110年7月22日17時32分搜索扣押筆錄、同日17時41分扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院110年聲監字第220號、110年聲監續字第625號、第785號通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、110年4月14日偵查報告等件在卷可稽（見警卷第38 至51、64至65、66至67、71、73、75、76頁及反面、77頁、他字卷第2頁及反面），復有前揭行動電話1支扣案可資佐證。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。被告既分別販賣前揭甲基安非他命給證人柳小玲、簡志良、王明珠，同時各向渠等收取如附表所示之現金，顯見雙方即有交易之對價關係，並非無償取得，而被告與各該購毒者並非至親，復無任何特殊情誼，此可參被告與各該購毒者所述即明，是被告若無藉此牟利之情，自無單為因應各該購毒者之毒品需求，冒險與渠等進行毒品交易之必要，是被告確有營利意圖，應屬甚明。況被告於警詢時亦自承：其販毒的獲利係有獲取免費的安非他命（應為甲基安非他命）來施用等語（見警卷第8、9頁），足認被告確有從中牟利之情，其應有營利意圖，更無疑義。

㈢至公訴意旨就附表編號2所示交易地點固記載為「超商附近某處」，就附表編號3所示交易地點僅記載為「屏東縣○○市○○○○○○○路00巷00號住處（實際上為居處）」，惟附表編號2之交易地點為「超商內」，另附表編號3之交易地點為「屏東縣○○市○○路00巷00號居處外」，業據被告於本院審理時陳明（見本院卷第58頁）；又公訴意旨就附表編號4所示交易時間雖記載為「17時許」，然被告與簡志良該次交易之通聯時間為「18時29分許」，有前揭通訊監察譯文在卷足證（見警卷第76頁反面），故2人自不可能於「17時許」交易，參以證人簡志良於警詢時係證稱「通話結束後大約30分鐘後左右交易」，暨於偵查中證稱該次交易時間為「19時許」（見警卷第30頁、他字卷第159頁），被告復於本院審理時陳明係當日「19時許」交易（見本院卷第58頁），故此次交易時間應為「19時許」，並非「17時許」；另公訴意旨就附表編號5所示交易地點雖記載為「屏東縣○○市○路00○0○○○○○○○○號」）統一超商附近某處」，惟被告於警詢時供稱此次係在借居處即「屏東縣○○市○○路00巷00號」交易（見警卷第5頁、第7頁反面），而此亦經被告於本院審理時確認後供明係在「屏東縣○○市○○路00巷00號居處外面」交易無訛（見本院卷第58頁），故此次交易地點應為「屏東縣○○市○○路00巷00號居處外面」；此外，被告為如附表編號3、5、6、7所示販毒、轉讓禁藥犯行時，並未以上開搭配門號0000000000號之行動電話與各該購毒者、受轉讓者聯絡一情，業據被告陳明在卷（見本院卷第58、59頁），卷內復無任何通訊監察譯文可資為證，尚難逕認公訴意旨此部分所指係屬真實而為可採；從而，公訴意旨前揭所認，均容屬有誤，併予說明。

㈣綜上所述，足徵被告之自白核與事實相符，其所為自白當可採信，是以本件事證已臻明確，被告販賣甲基安非他命之犯行俱堪認定。

二、論罪科刑方面

㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；又甲基安非他命為安非他命類藥品，除係第二級毒品外，亦經前行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定，自同屬藥事法所規範之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。

㈡核被告所為如附表編號1至6所示販賣甲基安非他命之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共6罪）；其所為如附表編號7所示轉讓甲基安非他命之犯行，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈢行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。是被告如附表編號1至6所示意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告如附表編號7所示轉讓甲基安非他命前之持有行為與其後之轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰。

㈣被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈤司法院釋字第775 號解釋意旨，係闡釋行為人雖符合刑法第47條第1 項累犯規定之要件，法院仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，以裁量應否依累犯加重之規定加重其刑。例如原應量處最低法定刑，於其所犯之罪不符合刑法第59條所定酌減其刑要件之情形，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依累犯加重之規定加重其法定最低本刑（最高法院110年度台上字第2017號判決意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，分別經本院以107 年度簡字第1985號判處有期徒刑6 月、以107 年度易字第1393號判處有期徒刑7 月、以107 年度簡字第1530號判處有期徒刑7 月確定，上開3罪再經本院以108 年度聲字第523號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，嗣入監執行後，於109年4月16日執行完畢（按：嗣接續執行拘役10日，迄至同年月26日始出監），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌被告前已有各該構成累犯前科之毒品前案紀錄，其竟仍無視法律嚴厲禁制，於上開施用毒品前案徒刑入監執行完畢後未及1年，旋再陸續為罪質相近之本案犯行，足徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應力顯屬薄弱，自均不宜量處最低法定刑，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（惟販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈥按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院110年度台上字第6133號判決意旨參照）。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，固擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，但如行為人於偵查及審判中均自白，基於責任個別原則、相同事物應為相同處理之法理及法秩序一致性之要求，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，此為最高法院刑事大法庭新近所採見解，業已改變最高法院104年度第11次刑事庭會議為統一法律見解所採之決議意旨（最高法院109年度台上字第4243號判決同旨參照）。查被告於偵查及本院審理時，對於販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯罪事實皆坦承不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應減輕其刑。

㈦次按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂自首係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承認犯罪而接受裁判而言（最高法院109年度台上字第319號判決意旨參照）。經查，被告所為如附表編號3、5所示之販毒犯行，係被告於110年7月22日為警方查獲後，於翌日即同年月23日主動向警方坦認此部分犯行，有被告之110年7月23日調查筆錄、屏東縣政府警察局屏東分局111年1月5日屏警分偵字第11130023800號函暨所附職務報告在卷可按（見警卷第7至8頁、本院卷第97、99頁），而卷內並無彰顯被告與柳小玲、簡志良確有此部分毒品交易之通訊監察譯文可佐，且在此之前，警方亦尚未傳喚證人柳小玲、簡志良到案接受調查，有證人柳小玲、簡志良之110年8月10日調查筆錄附卷可參（見警卷第15至31頁）。是以，被告乃係對於此等未被發覺之犯罪自首，進而接受本院裁判，爰依刑法第62條前段規定，就如附表編號3、5所示販毒部分，各減輕其刑。至上開職務報告雖記載「惟交易毒品的正確日期時間較無法確定」等語，惟被告前揭於警詢所供之販毒日期即為公訴意旨所指及本院所認定如附表編號3、5所示2次販賣毒品之日期，職務報告所指，應僅係於本案查獲之初，案情尚未明朗之情況，並不影響被告於本案就此部分犯行確有前揭自首之情事，併予指明。

㈧另按犯販賣毒品之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟查，被告雖於警詢、偵查及本院審理時供稱其毒品之上游為朱○○（姓名、年籍均詳卷；見警卷第8頁、他字卷第197頁、本院卷第59頁），然因朱○○目前行蹤無法確定，尚未掌握及查獲其販毒犯罪事證一情，此有前揭屏東縣政府警察局屏東分局111年1月5日屏警分偵字第11130023800號函暨所附職務報告、臺灣屏東地方檢察署111年1月17日屏檢介義110偵8747字第1119001916號函暨所附同上職務報告在卷可稽（見本院卷第97、99、103、105頁），是本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

㈨被告所犯如附表編號1、2、4、6、7所示販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪部分，有上開累犯加重其刑及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用；被告所犯如附表編號3、5所示販賣第二級毒品罪部分，則有上開累犯加重其刑及毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段減輕其刑之適用，依刑法第71條第1項、第70條規定，應先加而後（遞）減之（惟販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈩本院以行為人之責任為基礎，審酌被告不思依循正軌賺取金錢，竟無視政府反毒政策及宣導，乃販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓甲基安非他命，對於甲基安非他命施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應加以嚴懲，惟考量被告於犯後尚能坦承犯行，態度尚屬可取，且其販毒、轉讓毒品之數量及販毒所得金額應均非至鉅，兼衡被告之犯罪動機、目的、手法、自陳高職畢業之智識程度、未婚、無子女及親屬需扶養、前曾經營不銹鋼工廠、月入約50幾萬元、目前會至冰工廠從事搬冰工作之家庭、生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第120頁），分別量處如附表編號1至7「宣告刑」欄所示之刑，並定如主文所示之應執行刑。

三、沒收方面：

㈠扣案搭配門號0000000000號之行動電話1支（samsung廠牌；含該門號SIM卡1枚），係供如附表編號1、2、4所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業據本院認定如前，且為被告所有（見本院卷第59頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該犯行之罪刑項內，均併予宣告沒收。

㈡被告如附表編號1至6所示各次販賣甲基安非他命所得之金額，屬於被告犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於被告各該次犯行之罪刑項下宣告沒收，且併依同條第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2項、第19條第1 項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5 款、第47條第1 項、第62條前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本件經檢察官吳文書偵查起訴，由檢察官潘國威到庭實行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。 第一項之未遂犯罰之。