臺灣屏東地方法院94年度訴字第1072號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第1072號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

己○○

共同指定辯護人

本院公設辯護人 辛○○

現在臺灣臺中監獄臺中分監執行中

上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第114 號、94年度偵字第4724號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、己○○（另為免訴判決）、戊○○（另為有罪判決）基於結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於93年3 月26日3 時41分許，由己○○駕駛ZA-5235 號自小客車，搭載乙○○、戊○○，並攜帶乙○○、己○○所共有客觀上具有危險性，足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之老虎鉗1 支，至屏東縣麟洛鄉○○路120 號界揚超商，由己○○持兇器老虎鉗破壞該超商店外所擺放之夾娃娃機面板（毀損部分未據告訴），乙○○、戊○○則在旁把風，適為店員丁○○發覺有異而通知夾娃娃機機主庚○○，庚○○到場時，乙○○、己○○、戊○○正著手竊取該機台內零錢，尚未竊得零錢之際，庚○○即持鋁棒上前制止並欲追打乙○○、己○○、戊○○，乙○○、己○○、戊○○見狀旋即逃離現場，後乙○○、戊○○為脫免逮捕，竟共同基於準強盜之犯意聯絡，自上開自小客車內分別取出鐵撬、木棒返回現場欲追打庚○○，庚○○因而心生畏懼退入超商，乙○○、戊○○即以鐵撬、木棒搗毀夾娃娃機及超商玻璃而施以不法之強暴行為後揚長而去。

二、乙○○於93年11月1 日16時30分許，因涉嫌竊盜案件為警攔檢，詎其為脫免刑責，竟基於偽造署押之犯意，冒用其胞弟甲○○之名義應訊，接續於93年11月1 日20時許，在屏東縣警察局屏東分局扣押筆錄之結果欄、受執行人欄，及屏東縣警察局屏東分局刑事組扣押物品目錄表之所有人欄上偽簽「甲○○」之署押3 枚及按捺指印3 枚，並於同年月2 日4 時33分許，接受屏東縣警察局屏東分局刑事組警員詢問時，在屏東縣警察局屏東分局調查筆錄之受權利告知事項欄、同意夜間詢問欄、筆錄騎縫上、筆錄末端被訊問人欄上偽簽「甲○○」之署押3 枚及按捺指印11枚，表示其係甲○○本人，使甲○○本人受有刑事訴追之虞，而足以生損害於甲○○、偵查機關偵查犯罪及司法機關對於案件審理之正確性。

三、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證人丙○○於檢察官偵查中經具結所為之證述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告乙○○、辯護人亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，是其於偵查中之證述依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據。另共同被告己○○、戊○○於警詢時之供述，其性質雖均屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，惟渠等於警詢時所為之上開供述，業經於本院於審判程序時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人及辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，是渠等於警詢時之上開供述依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，得為證據，合先敘明。

二、訊據被告乙○○於偵查中及本院審理時已坦承上揭加重準強盜及偽造署押之事實，並有屏東縣警察局屏東分局調查筆錄（見警卷第7 頁）、屏東縣警察局屏東分局扣押筆錄（見警卷第22頁）及屏東縣警察局屏東分局刑事組扣押物品目錄表（見警卷第23頁）各1 份附卷可稽，且查：

㈠被告乙○○於警詢時供稱：當時是己○○（筆錄誤載為陳志銘，下同）用老虎鉗破壞機台螺絲，伊和戊○○等2 人負責把風及掩護，打開機台面板後，正伸手尋找裡面錢箱時為該超商店員發現等語（見警卷第8 頁反面）；共同被告己○○於警詢時供稱：當時是伊用老虎鉗破壞機台螺絲，另乙○○（筆錄誤載為甲○○，下同）、戊○○等2 人負責把風及掩護，伊打開機台面板後，正伸手尋找裡面錢箱時為該超商店員發現等語（見警卷第15頁反面）；共同被告戊○○於警詢時供稱：當時渠等（戊○○、己○○、乙○○）在撬娃娃機面板時，從超商對面就跑出1 個人等語（見偵卷第77頁）；於本院審理時結證稱：當天渠等在挖機台還沒拿到錢等語（見本院卷第182 頁正面）。證人丁○○於本院審理時結證稱：伊只記得（被告）他們有把娃娃機的機台撬開，庚○○到現場時娃娃機已經被撬開，被告在撬娃娃機時伊在店裡面，伊是從店裡監視器看到他們在撬娃娃機，所以伊才覺得他們怪怪的，伊確定他們有把娃娃機撬開等語（見本院卷第95頁反面、第96頁反面）；證人庚○○於本院審理時結證稱：伊到場後看到有3 個人在撬娃娃機等語（見本院卷第97頁正面）；證人丙○○於本院審理時結證稱：麟洛民族路界揚超商的娃娃機被撬開等語（見本院卷第98頁反面）；於偵查中結證稱：本件伊的台子有2 台被撬開等語（見偵卷第102 頁）。被告乙○○、己○○、戊○○之上開供述，經核與證人丁○○、庚○○、丙○○之上開證述均相符，足認己○○已持兇器老虎鉗破壞上開超商外所擺放之夾娃娃機面板，並已著手竊取該機台內零錢，被告乙○○、戊○○則在旁把風，是被告乙○○顯已與己○○、戊○○著手為本件加重竊盜犯行。

㈡按刑法第329 條所謂「強暴」，依最高法院91年台上字第3746號判決認為：「刑法第三百二十九條準強盜罪之所謂施強暴或脅迫，只須有此行為即足，並不以使被害人不能抗拒為必要。此與強盜罪係以強暴、脅迫等手段，致使被害人不能抗拒為構成要件者不同」。本件據界揚超商之監視錄影帶顯示，⑴娃娃機旁的監視器畫面：被告戊○○、己○○、乙○○於3 時41分依序出現在監視畫面內，開始在娃娃機台前走來走去、察看目標、討論如何下手、去超商換零錢，戊○○於3 時43分夾到娃娃，丁○○於3 時47分出來巡視監視畫面左下方之機台，此時被告3 人則在監視畫面左上方之機台處，戊○○於3 時49分37秒至3 時50分18秒在監視器左上方娃娃機台前蹲下，其他2 人則在監視畫面左下方之機台前，乙○○於3 時51分37秒至3 時52分31秒在監視器左上方娃娃機台前蹲下，應係在觀察機台錢箱位置，己○○及戊○○於3時51分47秒至3 時52分36秒在監視器左下方觀察機器機台錢箱位置，並撬開機台找尋錢箱位置，乙○○於3 時52分55秒至3 時53分51秒加入找尋錢箱位置，被告等於3 時53分54秒時發覺庚○○持球棒接近，趕緊逃跑，戊○○、乙○○跑在前面，己○○反應較慢落在後面，被庚○○用棒子打到，戊○○、乙○○於3 時54分18秒拿著棒子追著庚○○跑幾步，庚○○不敢跟戊○○、乙○○正面交手，跑回超商，戊○○、乙○○並未追回超商，此時丁○○並未出現在監視畫面內，戊○○、乙○○於3 時54分20秒開始拿棒子砸機台並洩憤示威，戊○○並以球棒丟向超商的玻璃（此時己○○不在現場），戊○○、乙○○於3 時55分12秒離去；⑵超商櫃台的監視器畫面：丁○○於3 時50分50秒開始打2 通電話，丁○○於3 時53分47秒走出店門，向娃娃機台走去，丁○○、庚○○於3 時54分30秒一起逃進超商等情，業據本院當庭勘驗監視錄影帶屬實（見本院卷第117 頁反面、第118 頁正面），證人丁○○於本院審理時亦結證稱：93年3 月26日當天娃娃機被砸，時間是當天晚上，有3 個人開1 台白色車子過來，他們先進來換零錢，再出去玩娃娃機，伊覺得他們的行為舉止怪怪的，且伊沒有見過他們，伊就叫庚○○過來，伊只記得他們有把娃娃機的機台撬開，庚○○來了後，被告就砸娃娃機，本來要打庚○○，當時伊在旁邊看，伊沒有出口制止，被告他們帶木製球棒，還有鐵撬，被告有砸壞超商大門的玻璃，伊只知道庚○○住比較近，所以伊叫他來，庚○○應該算是機主，因為被告把機台撬開，所以庚○○才拿球棒打他們，伊是打電話告訴庚○○說有人在外面怪怪的，等庚○○到場後伊才告訴他有人在撬娃娃機，庚○○有向3 位被告揮舞球棒，庚○○在伊打電話後5 至10分鐘到場，被告們看到庚○○有拿球棒就回車上等語（見本院卷第95頁反面至第97頁正面）；證人庚○○於本院審理時則結證稱：93年3月26日3 時許丁○○打電話給伊說有人在撬娃娃機的錢，因為伊也是娃娃機機主之一，伊到場後看到有3 個人在撬娃娃機，當時伊有拿鋁棒去嚇他們，他們看伊後就逃走，後來他們跑去車上拿了鐵撬、木棒或是鋁棒追伊，伊就跑進超商，他們沒有跑進超商，而是將娃娃機及超商玻璃打壞，伊一開始從家裡出來時就帶鋁棒到現場，被告3 人從車上拿到東西沒有打到伊，伊到場時沒有看到被告3 人從娃娃機拿到何物，只有看到他們在挖機台，伊看到2 位被告拿到武器追伊，警卷第72頁下方照片：比較胖穿藍衣服的人（乙○○）、警卷第71頁照片：監視畫面留平頭之男子（戊○○）有拿武器，警卷照片男子3 人都有在娃娃機現場等語（見本院卷第97頁至第98頁正面）。足認被告乙○○、己○○、戊○○著手為本件加重竊盜犯行後為庚○○持鋁棒上前制止，被告乙○○、戊○○乃自車上分別持鐵撬、木棒返回現場欲追打庚○○，庚○○因而心生畏懼退入超商，渠2 人見庚○○退入超商後仍未逕行離去，而係以鐵撬、木棒搗毀夾娃娃機及超商玻璃後始揚長離去，則被告乙○○、戊○○分別持鐵撬、木棒追打庚○○及以鐵撬、木棒搗毀夾娃娃機及超商玻璃之行為，自屬主動積極對庚○○施以強暴。

㈢參以被告乙○○於警詢時供稱：因為店員發現並持鋁棒前來追捕渠等，而且又打己○○1 下，所以渠等才會拿鐵撬及木棒去救己○○脫身，該超商店員發現渠等後，並帶人前來圍捕渠等，當時己○○被圍捕的人用鋁棒打了1 下，此時伊及戊○○見己○○被人打，伊就從車上拿出鐵撬前來救己○○脫身，後來前來圍捕的人看見渠等手上持械抵抗，便跑走散開了，伊見狀後，便砸毀該些娃娃機約3 、4 台洩恨後乘車離去等語（見警卷第8 頁反面、第9 頁正面）。共同被告己○○於警詢時供稱：該超商店員發現渠等後，並帶人前來圍捕渠等，當時伊被圍捕的人用鋁棒打了1 下，伊便轉身逃回車上，此時乙○○及戊○○看伊被人打，就從車上拿出木棒及鐵撬前來救伊脫身，後來前來圍捕的人看見渠等手上持械抵抗，便跑走散開了，乙○○及戊○○見狀後，便砸毀該些娃娃機約3 、4 台後乘車離去等語（見警卷第15頁反面）。共同被告戊○○於警詢時供稱：當時渠等在撬娃娃機面板時，從超商對面就跑出1 個人，手持鋁棒打傷己○○的手肘，所以伊就從車上拿了木棒來嚇唬他，他就往超商裡面跑，當時並未打到任何人，所以伊就將娃娃機台玻璃敲破等語（見偵卷第77頁）；於本院審理時結證稱：當天渠等在挖機台還沒拿到錢，台主發現後持球棒過來打己○○，伊和乙○○才回去車上拿球棒及鐵撬回現場，伊與乙○○拿球棒或鐵撬沒有打台主，台主看到渠等拿鐵撬、球棒回來就回到店內，當天打壞2 台娃娃機，渠等是為了要救己○○才拿球棒及鐵撬回現場等語（見本院卷第182 頁）。是被告乙○○、己○○、戊○○均供稱被告乙○○、戊○○係為救己○○始自車上分別持鐵撬、木棒返回現場，則被告乙○○、戊○○主觀上顯係為脫免逮捕而對庚○○施強暴，因此被告乙○○、戊○○之行為足以成立準強盜之犯行甚明。

㈣至公訴意旨雖認被告乙○○、己○○、戊○○所為之本件加重竊盜之行為已達既遂之程度云云，且證人丙○○於偵查中及本院審理時均結證稱其所有之機台內之零錢已遭人竊取等語（分別見偵卷第102 頁、本院卷第98頁、第99頁）。惟被告乙○○、己○○、戊○○均堅稱本件沒有得手任何金錢等語（分別見本院卷第51頁反面、警卷第9 頁正面、見警卷第15頁反面），而證人丙○○於本院審理時結證稱：伊是案發後隔天才去現場看機器，本件機台被破壞後，機器有被恢復成原本的樣子，但是只要伸手一碰就可以打開機台，伊是早上被通知，機台放超商外面，伊去時丁○○已經下班，而且警察沒有在現場等語（見本院卷第99頁正面），證人丁○○於本院審理時亦結證稱：伊只記得（被告）他們有把娃娃機的機台撬開，應該有把錢拿走，被拿走的錢有多少，伊忘記了，伊不能夠確認案發前後娃娃機台內現金有無短少，伊不確定娃娃機裝零錢的盒子是否有在現場，也沒有看到被告們從娃娃機拿走何物，伊不確定他們偷多少錢，伊忘記他們有無把手伸進去機台內拿錢等語（見本院卷第95頁反面、第96頁），證人庚○○於本院審理時則結證稱：本件伊的機台沒有被破壞，被破壞的機台是丙○○所有，所以伊沒有去點錢，被告他們當天至少撬開2 台娃娃機，但是伊不知道損失多少等語（見本院卷第97頁反面、第98頁正面）。查被告乙○○、己○○、戊○○著手為本件加重竊盜犯行後係於當日凌晨3 時55分12秒離開現場，已如上述，而證人丙○○則係於當日早上（天亮後）始至現場查看損失，此期間已有數小時之久，又該處係開放空間，自無法排除他人趁此空檔取走證人丙○○所有之機台內之零錢之可能，故證人丙○○所有之機台內之零錢究係遭被告乙○○、己○○、戊○○竊取或係遭他人取走即有合理懷疑存在，再證人丁○○、庚○○亦未親見被告乙○○、己○○、戊○○取走證人丙○○所有之機台內之零錢，本院因認無任何證據證明被告乙○○、己○○、戊○○確曾取走證人丙○○所有之機台內之零錢，則被告乙○○、己○○、戊○○之行為自僅構成加重竊盜罪之未遂犯。

㈤綜上所述，被告乙○○之自白確與事實相符，本案事證已臻明確，被告乙○○加重竊盜未遂，為脫免逮捕，而當場對庚○○施強暴之準強盜犯行及偽造署押犯行均堪認定。

四、核被告乙○○與己○○、戊○○結夥三人以上攜帶兇器著手竊取丙○○所有之機台內之零錢尚未得逞之際，適為庚○○上前制止，被告乙○○、戊○○乃自車上分別持鐵撬、木棒返回現場欲追打庚○○，庚○○因而心生畏懼退入超商，渠2 人即以鐵撬、木棒搗毀夾娃娃機及超商玻璃而施以此不法之強暴腕力之所為，係犯刑法第329 條之準強盜罪，應依刑法第330 條第2 項、第1 項處斷。又被告乙○○冒用「甲○○」之名義應訊，並在屏東縣警察局屏東分局扣押筆錄、屏東縣警察局屏東分局刑事組扣押物品目錄表及屏東縣警察局屏東分局調查筆錄上各該欄位分別偽造「甲○○」之署押（含指印），係犯刑法第217 條第1 項之偽造署押罪。被告乙○○為警查獲後分別多次在上開文件上偽造「甲○○」之署押（含指印）之犯行，雖係先後所為，然該同一刑事案件中之數行為係於密切接近之時地實施並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，且被告乙○○冒名應訊，其主觀上當有自始至終於該案件各階段進行偽造署押以遂犯行之意思，其各個偽造署押之舉動乃為犯罪行為之一部份，是該同一刑事案件中之數偽造行為可視為一刑事訴訟程序之數個階段，應包括於一行為予以評價，為接續犯，而論以一罪。被告乙○○與戊○○間就加重準強盜犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○所犯加重準強盜及偽造署押2 罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。被告乙○○所為之加重準強盜行為尚屬未遂，併依刑法第26條前段之規定減輕其刑。再刑法第217 條所稱之偽造署押，係指行為人冒用本人名義在文件上簽名或為民法第3 條第3 項所稱指印之類似簽名之行為者而言（最高法院80年台非字第277 號判決意旨可資參照），本件被告乙○○在屏東縣警察局屏東分局扣押筆錄之結果欄上簽名及按捺指印，係表示其為甲○○本人，尚無以表示其為該文件之製作名義人及表彰一定法律上之用意，且該扣押筆錄之結果欄上載有「發現應行扣押物，已扣押並付與扣押物收據，經扣押之物詳如扣押物品目錄表」字樣，顯見警方應係另製作收據交付與被告乙○○，始符合刑事訴訟法第139 條之規定，則該扣押筆錄自無收據之性質，是被告乙○○所為應僅屬偽造署押之行為，故本件尚無涉偽造文書之問題，公訴意旨認被告乙○○此部分涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪云云，尚有未洽，惟基本事實相同，起訴法條應予變更，併此敘明。爰審酌被告乙○○不思正途營生，竟貪圖小利而為本件加重準強盜犯行，嚴重破壞社會治安，又被告乙○○冒用他人名義應訊，混淆司法機關追訴犯罪之正確性，浪費訴訟資源甚鉅，惟犯罪後坦承犯行，及其犯罪之動機、手段、所生損害等一切情狀，分別就其加重準強盜及偽造署押犯行量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

五、扣案之老虎鉗1 支，為被告乙○○與己○○所共有；被告乙○○、戊○○為加重準強盜犯行所用之鐵撬、木棒各1 支（雖未扣案，然無證據證明已滅失），亦係渠等所有，供渠等犯罪所用之物，業據渠等陳明在卷，均應依刑法第38條第1項第2 款之規定宣告沒收。再被告乙○○於簽名之際並捺按指印，該指印同為代表被冒用者之身分，其作用及效力與署名無異，亦屬署押之一種，是屏東縣警察局屏東分局扣押筆錄、屏東縣警察局屏東分局刑事組扣押物品目錄表及屏東縣警察局屏東分局調查筆錄上偽造之「甲○○」署押（含指印），不問是否屬於被告所有，均應依刑法第219 條之規定予以宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告己○○、乙○○（業經有罪判決）、戊○○（業經有罪判決）於93年3 月26日3 時41分許，在屏東縣麟洛鄉○○路120 號界揚超商，破壞該超商店外所擺放之夾娃娃機，取走機台內之現金後，為店員丁○○發覺，並通知機台台主之一庚○○到場，2 人共同上前要制止逮捕時，被告己○○、乙○○、戊○○為防護贓物及脫免逮捕，基於共同犯意，跑回渠等3 人駕駛之自小客車車上拿鐵撬、木棒，追打丁○○、庚○○2 人，丁○○、庚○○2 人因此躲回店內而逃過一劫，因認被告己○○涉有刑法第330 條第1 項之加重準強盜罪嫌云云。

二、檢察官認被告己○○涉有上開加重準強盜罪嫌，無非係以被告己○○、共同被告乙○○、戊○○於警詢時之自白，證人丁○○、庚○○於警詢時之證述，證人徐瑋智於偵查中之證述，並有扣案之老虎鉗1 支扣案可證，為其主要論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例及30年上字第816 號判例，可資參照。

四、訊據被告己○○固坦承於上揭時地夥同乙○○、戊○○持老虎鉗1 支欲竊取夾娃娃機內之金錢，及渠等遭人發現後，乙○○、戊○○自車上拿取鐵撬、木棒回現場之事實，惟堅決否認有參與加重準強盜之犯行，辯稱：伊沒有拿球棒打店員，當時因為伊被打，伊不知道乙○○、戊○○自車上拿取鐵撬、木棒下來，伊與乙○○、戊○○無犯意聯絡及行為分擔等語，經查：

㈠證人丙○○於檢察官偵查中經具結所為之證述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告己○○、辯護人亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，是其於偵查中之證言依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據。另共同被告乙○○、戊○○於警詢時之供述，其性質雖均屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，惟渠等於警詢時所為之上開供述，業經於本院於審判程序時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人及辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，是渠等於警詢時之上開供述依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，得為證據。至證人丁○○、庚○○於警詢時之證述，其性質均屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，又辯護人於準備程序中陳明不同意渠等之上開證述作為證據（見本院卷第52頁反面），是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，渠等之上開證述不得作為證據，合先敘明。

㈡按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡、行為之分擔為要件，本案上訴人於他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實施之行為，即不得以共犯論；又共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責，最高法院著有18年上字第673 號判例及19年上字第694 號判例可資參照。申言之，共同正犯係指2 以上之行為人，基於共同之行為決意，各自分擔實施犯罪行為之一部，彼此以其行為互為補充，而在犯罪行為之分工與角色分配之協力合作下，共同完成犯罪，故在共同正犯之成立要件上，須有意思之聯絡及行為之分擔，即各行為人在主觀上基於共同實施犯罪之意思，在客觀上並有共同實施犯罪之行為，始足當之。

㈢查本件據界揚超商之監視錄影帶顯示，⑴娃娃機旁的監視器畫面：被告戊○○、己○○、乙○○於3 時41分依序出現在監視畫面內，開始在娃娃機台前走來走去、察看目標、討論如何下手、去超商換零錢，戊○○於3 時43分夾到娃娃，丁○○於3 時47分出來巡視監視畫面左下方之機台，此時被告3 人則在監視畫面左上方之機台處，戊○○於3 時49分37秒至3 時50分18秒在監視器左上方娃娃機台前蹲下，其他2 人則在監視畫面左下方之機台前，乙○○於3 時51分37秒至3時52分31秒在監視器左上方娃娃機台前蹲下，應係在觀察機台錢箱位置，己○○及戊○○於3時51 分47秒至3 時52分36秒在監視器左下方觀察機器機台錢箱位置，並撬開機台找尋錢箱位置，乙○○於3 時52分55秒至3 時53分51秒加入找尋錢箱位置，被告等於3 時53分54秒時發覺庚○○持球棒接近，趕緊逃跑，戊○○、乙○○跑在前面，己○○反應較慢落在後面，被庚○○用棒子打到，戊○○、乙○○於3 時54分18秒拿著棒子追著庚○○跑幾步，庚○○不敢跟戊○○、乙○○正面交手，跑回超商，戊○○、乙○○並未追回超商，此時丁○○並未出現在監視畫面內，戊○○、乙○○於3 時54分20秒開始拿棒子砸機台並洩憤示威，戊○○並以球棒丟向超商的玻璃（此時己○○不在現場），戊○○、乙○○於3 時55分12秒離去；⑵超商櫃台的監視器畫面：丁○○於3時50分50秒開始打2 通電話，丁○○於3 時53分47秒走出店門，向娃娃機台走去，丁○○、庚○○於3 時54分30秒一起逃進超商等情，業據本院當庭勘驗監視錄影帶屬實（見本院卷第117 頁反面、第118 頁正面），證人丁○○於本院審理時亦結證稱：93年3 月26日當天娃娃機被砸，時間是當天晚上，有3 個人開1 台白色車子過來，他們先進來換零錢，再出去玩娃娃機，伊覺得他們的行為舉止怪怪的，且伊沒有見過他們，伊就叫庚○○過來，伊只記得他們有把娃娃機的機台撬開，庚○○來了後，被告就砸娃娃機，本來要打庚○○，當時伊在旁邊看，伊沒有出口制止，被告他們帶木製球棒，還有鐵撬，被告有砸壞超商大門的玻璃，伊只知道庚○○住比較近，所以伊叫他來，庚○○應該算是機主，因為被告把機台撬開，所以庚○○才拿球棒打他們，伊是打電話告訴庚○○說有人在外面怪怪的，等庚○○到場後伊才告訴他有人在撬娃娃機，庚○○有向3 位被告揮舞球棒，庚○○在伊打電話後5 至10分鐘到場，被告們看到庚○○有拿球棒就回車上等語（見本院卷第95頁反面至第97頁正面）；證人庚○○於本院審理時則結證稱：93年3 月26日3 時許丁○○打電話給伊說有人在撬娃娃機的錢，因為伊也是娃娃機機主之一，伊到場後看到有3 個人在撬娃娃機，當時伊有拿鋁棒去嚇他們，他們看伊後就逃走，後來他們跑去車上拿了鐵撬、木棒或是鋁棒追伊，伊就跑進超商，他們沒有跑進超商，而是將娃娃機及超商玻璃打壞，伊一開始從家裡出來時就帶鋁棒到現場，被告3 人從車上拿到東西沒有打到伊，伊到場時沒有看到被告3 人從娃娃機拿到何物，只有看到他們在挖機台，伊看到2 位被告拿到武器追伊，警卷第72頁下方照片：比較胖穿藍衣服的人（乙○○）、警卷第71頁照片：監視畫面留平頭之男子（戊○○）有拿武器，警卷照片男子3 人都有在娃娃機現場等語（見本院卷第97 頁 至第98頁正面）。足認被告己○○、乙○○、戊○○著手為本件加重竊盜犯行後為庚○○持鋁棒上前制止，乙○○、戊○○乃自車上分別持鐵撬、木棒返回現場欲追打庚○○，庚○○因而心生畏懼退入超商，乙○○、戊○○見庚○○退入超商後仍未逕行離去，而係以鐵撬、木棒搗毀夾娃娃機及超商玻璃後始揚長離去，被告己○○於庚○○持鋁棒上前制止而逃離現場後，均未再回到現場，則被告己○○所辯其與乙○○、戊○○就本件加重準強盜犯行無行為分擔等語，自堪採信。

㈣又共同被告乙○○於警詢時供稱：因為店員發現並持鋁棒前來追捕渠等，而且又打己○○1 下，所以渠等才會拿鐵撬及木棒去救己○○脫身，該超商店員發現渠等後，並帶人前來圍捕渠等，當時己○○被圍捕的人用鋁棒打了1 下，此時伊及戊○○見己○○被人打，伊就從車上拿出鐵撬前來救己○○脫身，後來前來圍捕的人看見渠等手上持械抵抗，便跑走散開了，伊見狀後，便砸毀該些娃娃機約3 、4 台洩恨後乘車離去等語（見警卷第8 頁反面、第9 頁正面），共同被告戊○○於警詢時供稱：當時渠等在撬娃娃機面板時，從超商對面就跑出1 個人，手持鋁棒打傷己○○的手肘，所以伊就從車上拿了木棒來嚇唬他，他就往超商裡面跑，當時並未打到任何人，所以伊就將娃娃機台玻璃敲破等語（見偵卷第77頁）；於本院審理時結證稱：當天渠等在挖機台還沒拿到錢，台主發現後持球棒過來打己○○，伊和乙○○才回去車上拿球棒及鐵撬回現場，渠等是為了要救己○○才拿球棒及鐵撬回現場等語（見本院卷第182 頁），核與被告己○○於警詢時供稱：該超商店員發現渠等後，並帶人前來圍捕渠等，當時伊被圍捕的人用鋁棒打了1 下，伊便轉身逃回車上，此時乙○○及戊○○看伊被人打，就從車上拿出木棒及鐵撬前來救伊脫身等語（見警卷第15頁反面）之情相符，又被告己○○、乙○○、戊○○於當日3 時53分54秒時發覺庚○○持球棒接近，趕緊逃跑，戊○○、乙○○跑在前面，己○○反應較慢落在後面，戊○○、乙○○於3 時54分18秒拿著棒子追著庚○○跑幾步等情，已如上述，是被告己○○見庚○○上前制止而欲逃離現場時，已落在戊○○、乙○○之後，且戊○○、乙○○雖先逃離現場，然旋於26秒後即持木棒、鐵撬等返回現場欲追打庚○○，則被告己○○自難於短短之26秒內與戊○○、乙○○就本件加重準強盜犯行為犯意之聯絡。此外，證人丙○○於本院審理時結證稱：伊是案發後隔天才去現場看機器等語（見本院卷第99頁正面），足認其於案發當時並未在場，尚難以其所述採為對被告不利認定之依據。

㈤綜上所述，本件公訴意旨所指各端，既無一足資證明被告己○○有與戊○○、乙○○就本件加重準強盜犯行為意思之聯絡及行為之分擔，復查又無其他積極、確切之證據足以證明被告己○○涉有公訴意旨所指之犯行，要屬不能證明其犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。另被告己○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第306 條之規定，不待其陳述，逕行判決，併此敘明。

叁、免訴部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○、己○○與戊○○共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，自93年8 月初某日起至93年10月間止，由被告乙○○、己○○2 人或由被告乙○○、己○○、戊○○3 人，連續由被告乙○○或己○○持可作為兇器使用之老虎鉗1 把，其餘之人則把風或下手幫忙拿取硬幣，在附表所示之時間、地點，破壞超商門外所擺之夾娃娃機面板，竊取機台內之零錢，因認被告乙○○、己○○涉犯刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款之加重竊盜罪嫌云云。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文；又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院著有60年台非字第77號判例可資參照。次按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文，又檢察官聲請法院簡易判決處刑，與起訴有同一之效力，刑事訴訟法第451 條第2 項亦有明定，故連續犯行為之一部，業經檢察官提起公訴（或聲請簡易判決處刑），其效力及於全部，依審判不可分之原則，法院應就連續犯之全部行為予以審理（最高法院82年度台非字第311 號判決意旨可資參照）。

三、查被告乙○○、己○○前共同基於為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，於93年4 月30日6 時15分許，在嘉義市○區○○路512 號「中日超商」前，由被告己○○負責把風，並由被告乙○○持客觀上足供兇器使用之一字起子1 把，將擺放於上址超商外為莊彩雲所有之夾娃娃機面板撬開（毀損罪部分未據告訴），著手竊取其內硬幣之際，為莊彩雲發現制止而未遂之犯行，業經臺灣高雄地方法院於94年8 月22日以94年度簡字第4879號判決判處乙○○有期徒刑4 月、判處己○○有期徒刑3 月，而被告乙○○部分於94年11月17日確定；被告己○○則提起上訴後撤回上訴而確定，並於95年4 月10日經臺灣高雄地方法院送執行等情，有臺灣高雄地方法院94年度簡字第4879號刑事簡易判決、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官94年度偵字第10701 號、94年度偵字第16132 號聲請簡易判決處刑書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院94年12月8 日雄院隆刑繼94年度簡字第4879號字第58359 號函（見本院卷第59頁）、臺灣高雄地方法院95年4 月12日雄院隆刑丑94年度簡上字第1060號字第18424號函（見本院卷第162 頁）在卷可稽。本件公訴意旨認被告乙○○、己○○所涉自93年8 月初某日起至同年10月間止，在附表所示之地點以附表所示之方式，連續竊取如附表所示之財物之犯罪事實，與被告乙○○、己○○於93年4 月30日6 時15分許所為之上開經判決確定之加重竊盜未遂犯行，時間僅相隔3 月餘，非公訴意旨所認之5 月後，足認相當緊接，再被告己○○於本院審理時供稱：伊自93年3 月間開始就想要用同樣的手法行竊等語（見本院卷第52頁正面），且被告乙○○、己○○就附表所示之各犯行之犯罪手段與上開經判決確定之加重竊盜未遂犯行之犯罪手段均一致，所犯亦係構成要件相同之罪名，是被告己○○所稱其係基於概括犯意而為附表所示之犯行，尚屬可採，公訴意旨認被告乙○○、己○○於93年4 月30日為上開加重竊盜犯行後，又另行起意為附表所示之犯行云云，容有誤會，則被告乙○○、己○○所為就附表所示之加重竊盜犯行與上開經判決確定之加重竊盜未遂犯行2 者間既有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，上開案件確定判決之既判力，應及於被告乙○○、己○○所為之全部犯罪事實，是本件被告乙○○、己○○被訴加重竊盜罪嫌業經臺灣高雄地方法院94年度簡字第4879號判決確定在案，依照上開說明，自應不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項、第302 條第1 款、第306 條、第307 條，刑法第28條、第217 條第1 項、第329 條、第330 條第2 項、第1 項、第26條前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款、第219 條，判決如主文。

本案經檢察官葉容芳到庭執行職務

附錄本判決罪科刑法條全文：刑法第217條第1項偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑。

刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。

刑法第330條犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。