臺灣新竹地方法院101年度訴字第49號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第49號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

陳鵬文

指定辯護人

本院公設辯護人林建和

被告

葉堅平

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第3456號、100 年度偵緝字第579 號），本院判決如下：

主文

事實

一、

（一）陳鵬文明知具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款之槍砲，未經中央主管機關許可，不得寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力空氣槍之犯意，於民國98、99年間某日，在其位於新竹市青草湖附近之住處，受真實姓名年籍不詳，綽號「阿豪」之友人之託，代為保管具有殺傷力之空氣槍2 支（槍枝管制編號：桃鑑0000000000、0000000000）及鋼瓶3 個、鋼珠2 瓶等物，並自斯時起，將之藏放在上址住處。

（二）陳鵬文於100 年3 月29日上午某時許，駕駛車牌號碼6U－5036號自用小客車搭載葉堅平至新竹縣五峰鄉桃山村找尋友人楊榮圓，於同日上午8 、9 時許，途經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）管理之竹東事業區第53號國有林班地，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意，在該林班地內之TWD97 座標X ：262622、座標Y ：0000000 處，徒手竊取該處屬於森林主產物之牛樟樹材1 塊，得手後將該牛樟樹材以繩子綑綁之，並搬運至上開自用小客車後車廂內駛離現場。

（三）陳鵬文、葉堅平另行起意，明知楊榮圓（另案由本院以101 年度訴字第95號審理中）於同日下午2 時許，在新竹縣五峰鄉某處，所贈與屬於森林副產物之孟宗竹筍15支係來源不明之贓物（該孟宗竹筍係林地承租人彭再崇，在上開林班地內所種植），竟仍共同基於收受贓物之犯意，於上開時地予以收受，並放置在上開自用小客車內。

（四）嗣於同日下午2 時45分許，在新竹縣五峰鄉○○村○○道路1.1 公里處為警攔停，並扣得上開空氣槍2 支、鋼瓶3個、鋼珠2 瓶、繩子1 條、孟宗竹筍15支（已發還彭再崇）、牛樟樹材1 塊【山價新臺幣（下同）2,507 元，已發還新竹林管處）、與本案無關之鏈鋸1 台、掃刀1 支、手鋸1 支、吸食器1 支等物，始查悉上情。

二、案經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件被告陳鵬文、葉堅平及被告陳鵬文之辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

（一）上開事實業據被告陳鵬文、葉堅平分別於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第31頁至第34頁、第60頁至第70頁），核與證人即新竹林管處技術士范世賢於警詢時證述遭竊取情節大致相符（見100 年度偵字第3456號卷【下稱偵卷】第16頁至第17頁），且經證人彭再崇、楊榮圓於警詢及偵訊時證述屬實（見偵卷第18頁至第19頁、第128頁至第130 頁），並有新竹縣政府警察局竹東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處100 年5 月3 日竹政字第1002211392號函暨檢附之國有林產物價金查定書、林產物價金查定表、林產處分生產費用查定明細表、集材裝車作業、運材卸貯作業、間接（管理）業務、竹東工作站贓物保管明細資料、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處100 年10月31日竹政字第1002111909號函暨檢附之森林被害告訴書、位置圖、土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、車號查詢汽車車籍資料各1 份、贓物認領保管單2 份、查獲現場及贓證物照片18張附卷可憑（見偵卷第20頁至第25頁、第27頁至第32頁、第103 頁至第111 頁、第152 頁至第157 頁、100 年度偵緝字第579 號卷第38頁），此外，復有扣案之空氣槍2 支、鋼瓶3 個、鋼珠2 瓶、繩子1 條等物可資佐證。

（二）而扣案之上開空氣槍、鋼瓶、鋼珠，經送請桃園縣政府警察局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗後，認：㈠送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000），係氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶為發射動力，可發射直徑約8.00mm之金屬彈丸，槍長約120 cm、高約25cm，內襯金屬管，經實際裝填直徑約8.00mm、重量約2.10g 之金屬彈丸作為試射用彈丸試射3 顆，分別測得發射速度為124 、123 、122 公尺／秒，計算其彈丸動能為16.14 、15.88 、15.62 焦耳，換算其單位面積動能為32.10 、31.59 、31.07 焦耳／平方公分。㈡送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000），係氣體動力式槍枝，以彈簧壓縮式單次折壓（Barrel-Cocking）為發射動力，可發射直徑約4.51mm之鉛彈丸，槍長約115 cm、高約20cm，經實際裝填直徑約4.51mm、重量約0.51g 之鉛彈丸作為試射用彈丸試射3 顆，分別測得發射速度為207 、205 、200 公尺／秒，計算其彈丸動能為10.92 、10.71、10.20 焦耳，換算其單位面積動能為68.35 、67.04 、63.84 焦耳／平方公分。㈢送鑑氣體鋼瓶3 個，均係外接高壓氣體鋼瓶。㈣送鑑彈丸2 瓶，係直徑約8.00mm、6.00mm之金屬彈丸及6.00mm之非金屬彈丸，此有該局100 年5月6 日桃警鑑字第1000022118號槍彈鑑定書1 份及所附相片20張在卷可查（見偵卷第114 頁至第120 頁）。再依該鑑定書所附之殺傷力之相關數據所載：「一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11 秘台廳（二）字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力之相關數據：（一）依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。（二）內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。

（三）美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力」，對照上開數據，扣案之空氣槍2 支（槍枝管制編號：桃鑑0000000000、0000000000），確具有殺傷力乙情，應堪認定。

（三）綜上所述，足認被告二人自白核與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告二人所為前揭犯行堪予認定，自均應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪，最高法院74年台上字第3400號判例可資參照。次按，未經許可，持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照）。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題（最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參照）。查被告陳鵬文自98、99年間某日，因寄藏而持有上開空氣槍，迨於100 年3 月29日下午2 時45分許為警查獲，被告陳鵬文非法寄藏空氣槍之行為繼續中，雖槍砲彈藥刀械管制條例第8 條於100 年1 月5日修正公布，增列第6 項「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，惟依上開決議、判決說明，及被告陳鵬文所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定於100 年1 月5 日並未修正，是本案自無行為後法律變更之新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定。

（二）又按，森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3 條第1 款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言，所謂副產物係指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物，國有林林產物處分規則第3 條第2 款著有明文。又森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。故不論存活之立木、風倒枯死木，或因路壁坍方滑落林地內之樹木，或因地形變動將原砍伐之枯死樹頭及樹片深埋地下，嗣後始發現之該枯死樹頭、樹片等林產物，均屬森林主產物而受森林法之保護，最高法院75年度台上字第4601號、81年度台上字第5360號、85年度台上字第2517號、86年度台上字第2104號、90年度台上字第3920號判決意旨可資參照。是本件之牛樟樹材自係森林之主產物，且被告陳鵬文、葉堅平已將所竊取之森林主產物置於其等實力支配之下，並為搬運贓物使用車輛等情，應無疑義。

（三）核被告陳鵬文就事實欄一、（一）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏空氣槍罪，又被告陳鵬文同時寄藏前揭具有殺傷力之空氣槍2 支，係以一故意行為侵害同一法益，應論以單純一罪。另被告陳鵬文、葉堅平就事實欄一、（二）所為，均係犯森林法第52條第1項第4 款、第6 款之結夥二人以上、為搬運贓物，使用車輛之加重竊取森林主產物罪，又被告二人所為雖亦構成森林法第50條之竊取森林主產物罪，應依刑法第320 條第1項之竊盜罪論處，惟森林法第52條第1 項第4 款、第6 款之規定為同法第50條之特別規定，應優先適用森林法第52條第1 項第4 款、第6 款之規定論罪。再被告陳鵬文、葉堅平就事實欄一、（三）所為，均係犯森林法第50條之收受贓物罪，應依刑法第349 條第1 項之規定處斷。

（四）按因槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，經司法院大法官會議釋字第669 號解釋，認與憲法第23條之比例原則有違，應自該解釋公布之日（即98年12月25日）起至遲於一年屆滿時失其效力，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條乃增定第6 項：「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之修正條文，於100 年1 月5 日經總統公布、同月7 日生效施行。查被告陳鵬文未循正當管道取得合法槍枝，其行為雖無足取，惟供稱其係受友人之託等緣由而寄藏，而被告陳鵬文本案所寄藏之空氣槍雖具有殺傷力，惟該2 支空氣槍發射彈丸單位面積動能分別為31至32焦耳／平方公分、63至68焦耳／平方公分，危害性尚未可與一般超出該標準甚多之改造槍枝，相提並論，且被告陳鵬文供承該空氣槍係用以捕獵動物（見本院卷第68頁），並無證據證明被告陳鵬文曾利用該空氣槍犯有其他犯罪，足認被告陳鵬文犯罪情節尚屬輕微，應依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之規定，減輕其刑。

（五）被告陳鵬文、葉堅平二人就事實欄一、（二）、（三）所為，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

（六）被告陳鵬文先後所犯上開3 罪間；被告葉堅平先後所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不同，均應予分論併罰。

（七）爰審酌槍枝性質上屬高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，非法持有槍枝對社會治安潛藏高度危害，被告陳鵬文無故寄藏具殺傷力之空氣槍，對社會之秩序及安寧，勢將會產生不安，實值非難，然其所寄藏之時間非長，且無其他犯罪目的，對於社會治安影響之程度非鉅，又被告陳鵬文、葉堅平二人正值青壯，身強體健，不知勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，且未能恪遵法令，竊取森林主產物，對於森林保育與國家財產已造成損害，以及被告陳鵬文、葉堅平收受屬於森林副產物之贓物，除助長他人不法財產犯罪外，並徒增警方與被害人追索贓物之困難，惟念其等犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且上開贓物業已返還被害人，有上開贓物認領保管單可據，另兼衡被告陳鵬文前有清潔工、服務業等工作經歷，被告葉堅平前有經營家具店、相館、中古車買賣等工作經歷，暨其等犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度均為高中畢業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各定其等應執行之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，又森林法第52條第1 項所載併科贓額2 倍以上5倍以下之罰金，其贓額之計算，以原木山價為準，有最高法院47年台上字第1095號判例可資參照，本件牛樟樹材1塊之山價為2,507 元，有行政院農業委員會林務局新竹林區管理處100 年5 月3 日竹政字第1002211392號函暨檢附之國有林產物價金查定書、林產物價金查定表、林產處分生產費用查定明細表、集材裝車作業、運材卸貯作業、間接（管理）業務、竹東工作站贓物保管明細資料1 份附卷可按（見偵卷第103 頁至第111 頁），本院審酌被告二人上述犯案情節，就竊取森林主產物部分認均應予併科罰金8,000 元，並均諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

（八）沒收部分：

⒈扣案之空氣槍2 支（槍枝管制編號：桃鑑0000000000、0000000000），係屬違禁物，不問屬於被告陳鵬文與否，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。

⒉按供犯罪所用及因犯罪所得之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3項定有明文。又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用及因犯罪所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照）。扣案之繩子1 條，係被告陳鵬文所有，且係供竊取森林主產物所用之物，業據被告陳鵬文供承在卷（見100 年度偵緝字第579 號卷第35頁），本於責任共同原則，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告陳鵬文、葉堅平該罪宣告刑之主文項下，併予宣告沒收。

⒊又扣案之鏈鋸1 台、掃刀1 支、手鋸1 支、吸食器1 支等物，被告陳鵬文、葉堅平否認係供其等犯本件竊取森林主產物、收受贓物犯行所用之物，爰均不併予宣告沒收。至扣案之鋼瓶3 個係外接高壓氣體鋼瓶，鋼珠2 瓶係直徑約8.00mm、6.00mm之金屬彈丸及6.00mm之非金屬彈丸，均非屬槍砲、彈藥之主要組成零件或違禁物，且係真實姓名年籍不詳，綽號「阿豪」之人所有，而非被告二人所有一情，亦據被告陳鵬文供承在卷（見本院卷第67頁背面），爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，森林法第50條、第52條第1 項第4 款、第6 款，刑法第11條、第28條、第349 條第1 項、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第7 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃柏翔到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

森林法第52條竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：

一、於保安林犯之者。

二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。

三、於行使林產採取權時犯之者。

四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。

五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。

六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。

七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。

八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。

前項未遂犯罰之。

第一項第五款所製物品，以贓物論，沒收之。

森林法第50條竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。

刑法第349條收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

因贓物變得之財物，以贓物論。