臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

黃瑜峻

選任辯護人

陳宗佑律師（法扶律師）

被告

范景富

指定辯護人

本院公設辯護人周凱珍

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8346號、第10977號、第13274號、110年度偵字第55號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、甲○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（起訴書誤載為3,4-亞甲基雙氧苯基乙基『卡西酮』，應予更正，下同）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品、硝西泮乃毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，亦知悉毒品咖啡包常同時混雜毒品危害防制條第2條第2項第3款至第4款所定之毒品成分，依法不得販賣，且依法不得持有純質淨重5公克以上，亦不得意圖販賣而持有之，竟為下列犯行：

㈠乙○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國109年7月18日下午6時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，與駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車之甲○○相約在新竹市東區明湖路萊爾富竹橋門市前，以新臺幣（下同）40,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（約22公克）予甲○○。

㈡乙○○另基於販賣第三級毒品及混合第三、四級毒品以營利之犯意，於翌（19）日凌晨1時許，騎乘上開普通重型機車，與駕駛上述自用小客車之甲○○相約在新竹市香山區日月光飯店旁萊爾富日月光門市前，以20,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（約5公克）、混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮等成分之咖啡包50包予甲○○。甲○○於購入上開毒品後，即基於意圖販賣而持有第三級毒品及混合第

三、四級毒品之犯意而持有之。嗣於同年月19日下午2時25分許，甲○○因交通違規為警在國道三號公路香山交流道北向108.9公里處攔檢查獲，並扣得如附表編號1至4所示之物。

二、甲○○於前次遭查獲後，另基於意圖販賣而持有第三級毒品、混合第三級毒品之犯意而為下列犯行：

㈠先於109年9月初某日，在新竹市○○路0段000號笑傲江湖KTV後面停車場，向真實姓名、年籍不詳之成年人以15,000元之價格購入混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包80包。

㈡接續於同年月20日晚間7時許，在上址笑傲江湖KTV後面停車場，向真實姓名、年籍不詳之成年人以20,000元之價格購入第三級毒品愷他命7包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包45包後持有之。嗣於同年月21日下午6時25分許，因駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車交通違規，為警在新竹縣湖口鄉中正路2段65巷內攔停，在該車內查獲並扣得如附表編號5至7所示之物。

三、案經內政部警政署國道公路警察局第六公路警察大隊及新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言詞辯論終結前，公訴人、被告及辯護人均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。

二、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於警詢、偵查時、本院準備程序及審理中均坦承不諱（他字第2960號卷第21至23頁、第24至25頁、第55至59頁、第78至79頁、偵字第8346號卷第15至17頁、第96至97頁、偵字第10977號卷第7至8頁、第9至12頁、第66至67頁、第78至79頁、本院卷第74至76頁、第155頁），核與證人即109年9月21日與被告甲○○同車之蔡忠毅於警詢中之證述相符（偵字第10977號卷第15至16頁），並有國道公路警察局刑事警察大隊第二偵查隊偵查佐溫國賢109年9月1日製作之偵查報告1份（他字第2960號卷第4至12頁）、109年7月18日路口及超商監視器畫面翻拍照片7張（他字第2960號卷第15頁至第16頁反面）、109年7月19日路口監視器畫面翻拍照片8張（他字第2960號卷第13至14頁）、109年7月19日毒品交易之現場照片9張（他字第2960號卷第26至28頁）、109年7月19日甲○○為警查獲現場及扣案毒品照片89張（偵字第8346號卷第46至91頁）、毒品初步檢驗報告單2份（偵字第8346號卷第19、20頁）、內政部警政署刑事警察局109年10月30日出具之刑鑑字第1090078549號鑑定書1份（偵字第8346號卷第112頁）、交通部民用航空局航空醫務中心109年8月13日出具之航藥艦字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書1份（偵字第8346號卷第107、108頁）、國道公路警察局第六公路警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份（偵字第8346號卷第25至28、31頁）、國道公路警察局第六公路警察大隊109年送驗毒品檢體編號對照表（偵字第8346號卷第94頁）、警員黃奕誠、何松澤109年9月21日職務報告1份（偵字第10977號卷第6頁）、新竹縣政府警察局新湖分局湖口派出所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2份（偵字第10977號卷第22至35頁）、現場、扣案毒品及被告手機照片15張（偵字第10977號卷第46至49頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告52份（偵字第10977號卷第88至192頁）、內政部警政署刑事警察局於109年12月15日出具之刑鑑字第1098010781號鑑定書1份（偵字第10977號卷第87頁）附卷可稽，此外，復有扣案如附表所示之物可佐，足徵被告2人前開任意性自白與事實相符，均堪予採信。

㈡又毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。經查，被告乙○○於審理中自承其於本案事實欄一、㈠㈡所示販賣毒品犯行都是賺吃的等語（本院卷第155頁），則被告乙○○前開販賣愷他命、毒品咖啡包之犯行顯然有從中賺取量差之利益，是依前開說明，被告乙○○就上開犯行應有藉販賣第三級毒品、混合第三級及第四級毒品營利之意圖至明。

㈢按行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪(最高法院109年度台上大字第4861號裁定要旨參照)。經查，被告甲○○於警詢中自承：我持有毒品的用途是要轉賣他人及自己吸食用，我想要販賣毒品賺取金錢還債及幫忙家中經濟等語（偵字第8346號卷第16、17頁），堪認被告甲○○持有上開毒品有販賣他人以從中賺取差價之想法，惟依卷內資料，尚難認有何證據足資認定被告甲○○就上開毒品已有向外求售或找到買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或意思合致，本院無從認被告甲○○已著手於販賣毒品之構成要件行為，揆諸前揭說明，被告甲○○如事實欄一、二所示犯行，僅該當意圖販賣而持有毒品，尚未達著手販賣之程度，應堪認定。

㈣從而，本案事證明確，被告2人上開犯行，均堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告乙○○、甲○○就事實欄一、㈡所販賣、購買之毒品咖啡包（即附表編號4）經送鑑定結果，含有第三、四級毒品成分，被告甲○○就事實欄二、㈠所購買之毒品咖啡包（即附表編號7），則含有二種第三級毒品，有附表編號4、7所示之鑑定書附卷可參，均係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。

㈡核被告乙○○就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，就事實欄一、㈡所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；核被告甲○○就事實欄一、所為，係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，就事實欄二、所為，係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。又被告乙○○、甲○○持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，分別為其販賣、意圖販賣而持有之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢起訴書認被告乙○○就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品罪嫌；被告甲○○就事實欄一、所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三級、第四級毒品，就事實欄二、所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項，尚有未恰，惟因其社會基本事實相同，且經本院審理時當庭告知被告2人所犯法條（本院卷第157頁），已無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

㈣被告乙○○就事實欄一、㈡部分，係以一販賣行為，同時觸犯販賣第三級毒品罪，及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；被告甲○○就事實欄一、部分，係以一行為，同時觸犯意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，就事實欄二、部分，係以一行為，同時觸犯意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，就被告乙○○就事實欄一、㈡部分，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷；被告甲○○就事實欄一、部分，從一重論以意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷，就事實欄二、部分，從一重論以意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。

㈤被告乙○○所犯上開2次犯行、被告甲○○所犯上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈥加重事由：

⒈就被告乙○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，被告甲○○所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣、意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。

⒉被告乙○○前因販賣第三級毒品案件，經本院以104年度訴字第117號判決判處有期徒刑1年4月（7次），應執行有期徒刑2年4月，嗣經上訴後，經臺灣高等法院以104年度上訴字第2118號判決上訴駁回而確定，於106年9月5日假釋出監付保護管束，於107年9月12日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢；被告甲○○前因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經本院以105年度訴字第69號判決判處有期徒刑3年3月，於107年10月4日假釋付保護管束，於108年6月30日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可佐，是被告2人於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院認被告乙○○本件加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分依法遞加重其刑。又本院審酌被告甲○○前案所犯係違反兒童及少年性交易防制條例案件，與本案所犯違反毒品危害防制條例案件之犯罪類型、行為態樣、罪質均有不同，若加重最輕本刑，容有罪刑不相當之虞，爰不予加重。

㈦減輕事由：

⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告2人就上開犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷，自均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應依法減輕其刑。並就被告2人，均依法先加後減之。

⒉再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決同此見解）。經查，被告甲○○為警查獲事實欄一、所示犯行後，於警詢中供出毒品來源，因而查獲上手即被告乙○○等情，有被告甲○○警詢筆錄（他字第2960號卷第21至23頁、第24至25頁）及國道公路警察局刑事警察大隊第二偵查隊偵查佐溫國賢109年9月1日製作之偵查報告1份附卷可參（他字第2960號卷第4至12頁），是被告甲○○就事實欄一、所示犯行，確有供出毒品來源因而查獲被告乙○○，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定。本院考量被告甲○○所犯此部分犯行，對社會仍有相當之危害，尚不宜驟然免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。並依刑法第70條、第71條第2項之規定遞減之。

⒋被告乙○○、甲○○之辯護人均請求本院就被告乙○○、甲○○所涉犯行依刑法第59條酌量減輕其刑等語，然按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、犯後態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。查毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，已為眾所週知，然被告乙○○、甲○○均知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，無視毒品對於他人之危害，而被告乙○○、甲○○所涉販賣毒品、意圖販賣而持有毒品犯行，已分別適用毒品危害防制條例第17條第2項或同條例第17條第1項之規定減輕其刑，業如前述，再者，衡以被告乙○○、甲○○所犯販賣毒品、意圖販賣而持有毒品之行為，其動機非僅單純供己施用，更係欲出售他人牟利，又被告乙○○前已因販賣第三級毒品案件，經法院判決應執行有期徒刑2年4月執行完畢後，仍不知悔改而再犯本案，依被告2人客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，均難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而認其等上開犯行，顯無法引起一般人之同情或憫恕，自應為其等行為負責，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，被告2人自均無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○販賣第三級毒品、第三、四級混合毒品，被告甲○○意圖販賣而持有第三級、第三級混合毒品、第三、四級混合毒品，並伺機販售他人，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實屬不該；惟念被告2人均自始坦承犯行之犯後態度，並參酌被告乙○○前已有販賣第三級毒品之前案紀錄，已如前述，素行非佳，且被告乙○○販賣之毒品數量、所得及被告甲○○意圖販賣而持有毒品之數量均非低，暨其等犯罪之動機、目的、手段及被告乙○○自述國中畢業之智識程度，目前從事冷氣安裝工作，須扶養一名未成年子女，家庭經濟狀況勉持；被告甲○○自述高職肄業，目前從事白牌計程車司機為業，與母親同住，家庭經濟狀況勉持（本院卷第156頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均定應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收：

㈠被告乙○○就事實欄一、㈠㈡所示販賣毒品之犯罪所得分別為4萬元、2萬元，雖均未扣案，仍應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告乙○○各該犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。

㈡按對於犯意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪所查獲毒品之「沒收」，毒品危害防制條例並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定「沒收」之。查扣案如附表編號3至4、5至7所示之第三級、第四級毒品，分別為被告甲○○為事實欄一、二所示意圖販賣而持有毒品犯行之剩餘毒品，且分別鑑驗出第三級、第四級毒品成分，當屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，於被告甲○○各該罪刑項下宣告沒收；又盛裝前開毒品之各包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該等包裝袋應整體視為毒品，併予諭知沒收之；至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收。

㈢至於附表編號1、2所示之扣案物，被告甲○○於準備程序中陳稱與本案犯行無關等語（本院卷第76頁），且卷內並無積極證據足認上開物品與本案有何關聯性，自均無從宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官陳興男提起公訴，檢察官劉得為到庭執行職務。