臺灣士林地方法院101年度審金訴字第6號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　101年度審金訴字第6號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

李慶鐘

選任辯護人

金玉瑩律師

選任辯護人

馬傲秋律師

選任辯護人

陳峰富律師

被告

郭欽銘

選任辯護人

黃維倫律師

選任辯護人

林昇格律師

被告

趙貴菁

選任辯護人

金玉瑩律師

　　　　　　馬傲秋律師

上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第11442 號、101 年度偵字第897 號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣李慶明原係安侯建業會計師事務所之合夥會計師，其於任職該事務所期間，結識茂迪股份有限公司（下稱茂迪公司。茂迪公司為公開發行公司，並於財團法人證券櫃檯買賣中心「以下簡稱OTC 」交易該公司所發行之股票）之前任董事長鄭福田。於民國97年年初起，李慶明自安侯企業管理顧問股份有限公司董事長之職務退休後未久，即受鄭福田之邀約，擔任茂迪公司董事會所聘之外部專家顧問，協助茂迪公司之經營，並參與茂迪公司董事會之開會，為證券交易法第157條之1 第1 項第3 款所定之內部人（李慶明並自99年5 月間起，擔任茂迪公司之董事，其所涉違反證券交易法部分，另由檢察官為不起訴處分）。李慶鐘係李慶明之兄，趙貴菁係李慶明之妹，另郭欽銘則係李慶鐘之岳父。李慶明、李慶鐘及趙貴菁曾於91年間，因共同投資茂迪公司之可轉換公司債，嗣經行使公司債之轉換權後，賣出茂迪公司之股票，獲利甚豐，又其等3 人平時即定期有家庭聚會，因此有機會得以相互討論茂迪公司之產業前景及投資決策。

二、於97年年底至98年8 月間，茂迪公司之董事長左元淮、副董事長曾永輝與台灣積體電路製造股份有限公司（下稱台積電公司）之新事業部總經理蔡力行，即就茂迪公司及台積電公司之「策略聯盟（合作）」之事宜，曾私下多次見面協商討論，惟因茂迪公司仍尚未決定與台積電公司進行合作，而未進行細部之協商。嗣於98年8 月間，因太陽能產業受國際間之金融危機衝擊後，致茂迪公司發生財務虧損，因此茂迪公司之經營階層，決定加速達成與台積電公司合作之進程，是時遂由董事長左元淮、副董事長曾永輝及外部專家李慶明所組成之「策略委員會」，決定台積電公司為茂迪公司合作之公司，並與茂迪公司之其他董事討論後，即委由茂迪公司之財務長沈楨林及瑞士商瑞士信貸證券股份有限公司，與台積電公司之財務處人員及該公司所委任之美商高盛亞洲證券有限公司開始實地相互查核茂迪公司及台積電公司之財務狀況，以決定台積電認股之比例與價格。於98年11月26日，台積電公司與茂迪公司完成認股之協議，並擬定代號為「Project Ohio」之認股協議書草稿，供提交台積電公司及茂迪公司之董事會通過，完成該台積電公司之認股程序，並達成台積電公司與茂迪公司之「策略聯盟（合作）」事宜。【該認股協議書草稿之主要內容為：茂迪公司（代號：Ohio）以私募之方式，新發行75,316,334股之普通股予台積電公司（代號：Texas）認購，認購價格為每股新臺幣（下同）82.7元，認購總金額為62億2,866萬822元，俟上揭私募程序完成後，台積電公司即取揭茂迪公司百分之20比例之股份，並成為茂迪公司之最大股東。】

三、自98年8 月間某時起，茂迪公司之董事長左元淮即多次與李慶明以電話或見面之方式，討論茂迪公司與台積電公司合作之進程，並將其每次與台積電公司新事業部總經理蔡力行所討論之認股價格告知李慶明，故李慶明應自98年8 月間起，即明確知悉台積電公司將以認股之方式，與茂迪公司合作，並成為茂迪公司之最大股東之消息。台積電公司與茂迪公司於98年11月26日完成前揭認股之認股協議書草稿後，茂迪公司隨即於98年11月30日，以掛號郵寄之方式，將茂迪公司之董事會開會通知及會議議程送達李慶明，詎李慶明於知悉茂迪公司董事會將於98年12月8 日上午9 時許，確認茂迪公司之增資及私募案，即於98年11月30日起至同年12月7 日上午9 時7 分間之某時，在不詳地點，將上揭足以影響茂迪公司股價之重大消息，明確告知李慶鐘及趙貴菁2 人，李慶鐘及趙貴菁亦認為上揭台積電公司認購茂迪公司股票，並成為茂迪公司最大股東之消息揭露後，茂迪公司之股票價格有價差利益可圖，隨即於98年11月30日起至同年12月7 日上午9 時7 分間之某時，在郭欽銘位於臺北市○○區○○○路00號7樓之2 之住所內，明確告知上揭消息。其等自李慶明處獲悉上揭足以影響公開市場特定股票交易價格消息後，屬證券交易法第157 條之1 第1 項第5 款所規範之消息受領人；另郭欽銘亦明確知悉李慶鐘及趙貴菁2 人，係自茂迪公司內部人即李慶明處，獲悉上揭足以影響公開市場特定股票交易價格消息後而向其轉述，亦屬證券交易法第157 條之1 第1 項第5 款所規範之消息受領人（即消息之間接受領人），在該消息未公開前，依法均不得利用該等消息買賣茂迪公司之股票，3 人間竟共同基於利用未公開消息買賣股票之接續犯意聯絡，約明由郭欽銘提供其所有富邦綜合證券股份有限公司天母分公司（下稱富邦證券），帳號00000000 000號證券帳戶，及台北富邦商業銀行天母分行（下稱富邦銀行天母分行），帳號000000000000號股款交割帳戶，作為渠等買賣茂迪公司股票所用。謀議既定，即由趙貴菁於98年12月7 日下午，前往臺北市○○區○○○路00號之國泰世華商業銀行天母分行（下稱國泰世華天母分行），將其所管理之李貴淑設於該行帳號000000000000號之外幣活期帳戶，結售帳戶內部分之美元後，將換匯所得之1, 159萬2,000 元，轉入其與李慶鐘所共同使用之李貴淑設於國泰世華天母分行帳號000000000000號之帳戶。復於同日下午3 時9 分許，由李慶鐘、趙貴菁及郭欽銘3 人共同前往位於上址之國泰世華銀行天母分行，臨櫃提領現金1,185 萬5, 000元後，由李慶鐘開車搭載郭欽銘前往距離約600 公尺，位於臺北市○○區○○○路00 號之富邦銀行天母分行，於同日下午3 時44分，由郭欽銘將該筆現金中之1,185 萬元，臨櫃存入其設於該行帳號000000000000號之帳戶中，藉此現金提領方式移轉款項，而為下列犯行：

㈠、由郭欽銘於98年12月7 日上午，撥打電話至其所開立證券交易帳戶之富邦證券，委由不知情之營業員，以市價委買之方式向OTC 下單，購買茂迪公司之股票1 萬5000股（即15張），並於同日上午9 時7 分許，以每股135 元之價格成交（總價含證券交易手續費為202 萬7885元）。

㈡、郭欽銘承前犯意，接續於98年12月8 日上午，OTC 開始交易後未久，即撥打電話至前揭所開立證券交易帳戶之富邦證券，委由不知情之營業員以市價委買之方式向OTC 下單，購買茂迪公司之股票8 萬5000股（即85張），並於同日分別以每股140 元之價格成交4 萬5,000 股及2 萬股，另以每股143元之價格，成交2 萬股（總價含證券交易手續費為1,197 萬6,846 元）。

四、郭欽銘購得上揭100 張之茂迪公司股票後，復自98年12月11日起至99年1 月8 日止，陸續賣出茂迪公司股票128 張（含郭欽銘另於98年12月28日，再購買之28張），並至99年4 月9 日，始將賣出上揭85 張 茂迪公司股票所獲得之1,225 萬3,428 元，匯回李慶鐘及趙貴菁所共同使用之李貴淑設於國泰世華商業銀行士林分行帳號000000000000號之帳戶帳戶內，趙貴菁及李慶鐘因而共同獲利25萬5,479 元，郭欽銘則獲利21萬9,697 元。

五、案經法務部調查局北部地區機動工作站（下稱調查局北機站）報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查，本件被告李慶鐘、郭欽銘及趙貴菁於調查、偵查及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依上開規定，應認均有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。查證人李慶明、左元淮、郭如蒂及李貴珍等人於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官係國家公務員，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。此外，證人左元淮已依法具結，且依現存證據亦查無顯不可信之情況，是就其等審判外之言詞陳述，應認依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，亦具有證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本件證人李慶明、左元淮、沈楨林、郭如蒂及李貴珍於調查時之供述及卷附郭欽銘買賣茂迪股票及犯罪金額計算明細表、李貴淑所有設於國泰世華銀行天母分行，帳號000000000000號及000000000000號帳戶之歷史交易明細、被告郭欽銘所有設於富邦銀行天母分行帳號000000000000號之證券交易帳戶交易明細、富邦證券天母分公司帳號00000000000 號之證券交易帳戶交易明細、臺灣集中保管結算所股份有限公司100 年9 月8日保結他字第0000000000號所提供被告郭欽銘、李慶鐘及趙貴菁等人及其等家族成員之「保管劃撥戶異動分類帳」（含信用交易）、茂迪公司及台積電公司重要往來電子郵件明細明表、名單、附件、「Project Ohio」認股協議書影本、台積電入股茂迪案重要時程表、茂迪公司98年度第9 次董事會開會通知書、議程簽收表、議程資料、議事錄、簽到簿影本、茂迪公司私募價格合理性專家意見書、98年12月9 日及10日台積電與茂迪公司於當日在公開訊息觀測站所發布之重大訊息內容、茂迪公司（OTC） 及台積電（臺灣證券交易所）98年10月15日至98年12月15日間之股票交易分析意見書內所附之該期間內各主要媒體所發布有關茂迪公司及台積電之報導摘要、GOOGLE EARTH地圖列印資料、茂迪公司自98年8 月3 日至98年12月8 日之個股日成交資訊查詢列印資料、本院贓證物品保管單、郭欽銘買賣茂迪股票及犯罪金額計算明細表（犯罪獲利計算）、（總表）及郭欽銘買賣茂迪股票金流圖，雖均為被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，然經本院於審判程序提示予被告及辯護人並告以要旨，經被告及辯護人表示無意見，且未聲明異議（見本院卷第211 頁背面至第215 頁背面），本院審酌上開言詞及書面陳述作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均得為證據。

四、又於被告郭欽銘住處搜索扣得之「股票售出結果」手稿，業經本院針對該等書件之製作及記載內容涵意，傳喚製作人即被告郭欽銘到庭直接進行調查，自可為證據，合先敘明。

貳、論罪科刑

一、上揭事實，業據被告李慶鐘、郭欽銘及趙貴菁於本院準備程序及審理時均坦不諱（見本院卷第210 頁、第217 至218 頁），並經證人李慶明、左元淮、郭如蒂及李貴珍於調查及偵查中、證人沈楨林於調查中證述屬實（分見第3083號偵卷第5 至10頁、134 至139 頁、第169 至176 頁、第273 至283頁，第11442 號偵卷第127 至134 頁、第141 至143頁 、第175 至185 頁、第201 至202 頁、第232 至236 頁、第275至277 頁），此外，復有郭欽銘買賣茂迪股票及犯罪金額計算明細表、李貴淑所有設於國泰世華銀行天母分行，帳號00000000 0000 號及0000 00000000 號帳戶之歷史交易明細、被告郭欽銘所有設於富邦銀行天母分行帳號000000000000號之證券交易帳戶交易明細、富邦證券天母分公司帳號00000000000 號之證券交易帳戶交易明細、臺灣集中保管結算所股份有限公司100 年9 月8 日保結他字第0000000000號所提供被告郭欽銘、李慶鐘及趙貴菁等人及其等家族成員之「保管劃撥戶異動分類帳」（含信用交易）、茂迪公司及台積電公司重要往來電子郵件明細明表、名單、附件、「Project Ohio」認股協議書影本、台積電入股茂迪案重要時程表、茂迪公司98年度第9 次董事會開會通知書、議程簽收表、議程資料、議事錄、簽到簿影本、茂迪公司私募價格合理性專家意見書、98年12月9 日及10日台積電與茂迪公司於當日在公開訊息觀測站所發布之重大訊息內容、茂迪公司（OTC ）及台積電（臺灣證券交易所）98年10月15日至98年12月15日間之股票交易分析意見書內所附之該期間內各主要媒體所發布有關茂迪公司及台積電之報導摘要、GOOGLE EARTH地圖列印資料及茂迪公司自98年8 月3 日至98年12月8 日之個股成交資訊查詢列印資料、被告郭欽銘之住處搜索扣得之「股票售出結果」手稿、本院贓證物品保管單、郭欽銘買賣茂迪股票及犯罪金額計算明細表（犯罪獲利計算）、（總表）及郭欽銘買賣茂迪股票金流圖等件在卷可稽（分見第897 號偵卷附件一第23頁、第897 號偵卷附件二第72至495 頁、第897 號偵卷附件三第1 至11頁、第897 號卷附件四全卷、第897 號偵卷附件五第1 至170 頁、第201 至224 頁、第11442 號偵卷第281 至286 頁、第3083號偵卷第119 頁、本院卷第30至31頁及第13 4至136 頁），綜上各情相互參酌，足認被告等前述自白均與事實相符，當可採信，本件事證明確，被告等之犯行皆堪以認定，自均應依法論科。

二、核被告李慶鐘、郭欽銘及趙貴菁所為，均係違反95年1 月11日修正公布之證券交易法157 條之1 第1 項之規定，應依95年5 月30日修正公布之證券交易法第171 條第1 項第1 款論處。被告3 人就前開事實欄三所載犯行，皆有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯，公訴意旨雖認被告郭欽銘所犯事實欄三、㈡部分，係犯刑法第30條第1 項前段、違反證券交易法第157 條之1 第1 項第5 款規定，而涉有同法第171 條第1 項第1 款之幫助利用未公開消息買賣股票罪，惟已據本院當庭重為所犯罪名之諭知（見本院卷第218 頁背面），復按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照），是本院自無庸援引刑事訴訟法第300 條之規定為罪名之變更，附此敘明。被告等人利用不知情之營業員遂行本件犯罪行為，應屬間接正犯。再被告郭欽銘既已獲悉重大影響茂迪公司股票價格之消息，而於該消息未公開前之98年12月7 日、8 日多次利用其所使用之上揭富邦證券帳戶買進茂迪公司股票，其行為在時間及空間上均具有密切之關連性，無非係欲達同一目的之接續動作，應認係基於單一犯意，利用同一犯罪機會，接續多次行為，侵害單一法益，為接續犯而屬實質上一罪，公訴意旨認被告郭欽銘所為事實欄三、㈠及㈡部分，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰，容有誤會。至被告等於偵查中雖供承有如事實欄所述之資金流動及買賣股票行為，惟被告李慶鐘、郭欽銘及趙貴菁另於調查及偵查中各為供述略以：「我投資茂迪是因茂迪是太陽能產業的龍頭…我知道李慶明跟茂迪公司有一點關係，但他從來沒談到他與茂迪公司的關係為何」、「台積電要投資茂迪公司的消息是我從電子或平面媒體報導、分析得知…，我不知李慶明係茂迪公司外部專家及董事…，我不知李慶鐘有將茂迪公司台積電公司於98年12月9 日宣布締結策略聯盟，由台積電認購茂迪公司股票約62億元之重大消息洩漏予趙貴菁…，我是因報紙早就有報導，才在98年12月7 日買進15張茂迪公司股票」及「李慶明是任職於茂迪公司，但不曾跟我提過上揭台積電入主茂迪公司投資案…，我不知李慶明於茂迪公司之正確職務為何」云云（分見第3083號偵卷第65至74頁、第86至95頁、第111 至115頁、第121 至12 5頁、第11442 號偵卷第145 至149 頁、第155 至163 頁），顯見其等3 人於調查、偵查程序中均係否認有內線交易之犯行甚明，參以辯護人於本院審理時亦表示被告等於檢察官偵訊中係否認犯罪（見本院卷第210 頁），縱其等已自動繳交全部所得財物（詳下述），亦無從適用95年5 月30日修正公布之證券交易法第171 條第4 項規定減輕其刑，併此指明。再查本件被告等3 人犯罪所得僅47萬5,176 元，與一般常見之內線交易動輒獲利千萬元以上之犯罪情節有別，顯見其等本件犯罪之情節尚屬輕微，苟就被告等所犯罪名論處以最低度刑有期徒刑3 年，猶嫌過苛，於客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀均堪憫恕，爰各依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告等為證券交易法所稱之消息受領人，於獲悉有重大影響股票價格之消息，不知確定遵守證券交易法禁止內線交易之規定，因貪圖私利而以內線交易買進茂迪公司股票方式犯本件犯罪之犯罪動機、手段、目的，所為違反證券交易市場資訊取得平等原則，惟考量其等犯罪後終能坦承犯行，犯罪所得非鉅，且業已繳交全部犯罪所得（有本院自行收納款項統一收據2 紙附於本院卷第18 0至181 頁可考），又於本院審理期間，為公益捐款300 萬元（有財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心102 年1 月22日（10 2）證保法字第0000000000號函影本附於本院卷第190 頁可參），以示悔意，犯後態度尚佳，並其等之智識程度、被告郭欽銘並為年逾古稀之人及其與被告李慶鐘現已退休、被告趙貴菁現為家管之生活狀況等一切情狀，認公訴人建議求處被告3 人各有期徒刑2 年之刑度均尚稱妥適，爰各量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、新舊法之比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查：

㈠、被告等行為後，證券交易法（即95年5 月30日修正公布之證券交易法）第171 條第1 項第1 款之規定分別於99年6 月2日、101 年1 月4 日修正公布施行。而95年5 月30日修正之證券交易法第171 條第1 項第1 款規定：「有違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項或第157 條之1 第1 項之規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金」，99年6 月2 日修正之證券交易法第171 條第1 項第1 款則規定：「有違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金」，是99年6 月2 日修正公布之證券交易法第171 條雖於第1 項第1 款增列「或第2 項規定」，及101 年1 月4 日修正第171 條第1 項第3款規定董監事經理人違背職務或侵占公司資產致公司受損達5 百萬元以上之規定，此等修正均與本案無關，就本案而言，被告3 人行為後，證券交易法上開修正前後之處罰之輕重均相同，並無新舊法比較適用之問題（最高法院97年度台上字第2518號判決要旨參照），依一般法律適用原則，適用行為時法即95年5 月30日修正之證券交易法第171 條第1 項第1 款之規定。

㈡、又被告等行為後，證券交易法（即95年1 月11日修正公布之證券交易法）第157 條之1 第1 項規定已於99年6 月2 日修正公布施行。被告行為時之95年1 月11日修正之證券交易法第157 條之1 第1 項規定：「下列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開或公開後十二小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出：一該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人。二持有該公司之股份超過百分之十之股東。三基於職業或控制關係獲悉消息之人。四喪失前三款身分後，未滿六個月者。五從前四款所列之人獲悉消息之人」；而99年6 月2 日修正之證券交易法第157 條之1 第1 項則規定：「下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：一該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人。二持有該公司之股份超過百分之十之股東。三基於職業或控制關係獲悉消息之人。四喪失前三款身分後，未滿六個月者。五從前四款所列之人獲悉消息之人」。經比較上開行為時法及裁判時法，其中與本案有關者有：

⒈將內部人就重大消息之主觀上認知程度，由「獲悉」改為「實際知悉」（該次修正公布條文第1 項參照）。

⒉將應予公布並禁止內部人於一定期間內交易之重大消息形成階段，規定至「消息明確」之程度（該次修正公布條文第1項參照）。

⒊增加內部人無論以自行或以他人名義，均不得在重大消息公開前或沈澱期內買入或賣出規定（該次修正公布條文第1 項後段參照）。

⒋將對股票價格有重大影響之重大消息，明定須有「具體內容」（該次修正公布條文第5 項參照）。上開修正已涉及構成要件之擴張（擴大內部人範圍）、限縮（「獲悉」改為「實際知悉」、重大消息必須「明確」、重大消息必須要有「具體內容」等），自屬刑法第2 條第1 項所規定行為後法律有變更之情形（最高法院100 年度台上字第380 號、101 年度台上字第1639 號 判決意旨參照）。雖99年6 月2 日修正公布施行之構成要件又較被告等行為時（即95年1 月11日）修正公布施行之構成要件嚴格，然被告3 人所為，無論依行為時法及裁判時法之規定，均已符合各次修正之內線交易構成要件（詳如下述），各該修正並未影響被告等犯罪之成立。至被告李慶鐘、趙貴菁等人，雖均非以自己名義買賣茂迪公司股份，但在該條第1 項修正前，學理上向來主張內線交易應不以內部人自己名義之交易行為為限（參林國全著「二０一０年五月證券交易法修正評析」一文，載於臺灣法學雜誌第155 期第14頁），實務上近來多數見解咸認公司董事利用他人名義，提供資金與他人購買股票，或對他人所持有之股票，具有管理、使用或處分權益者，仍不得於消息公開前買賣該股票，否則應受內線交易禁止規定之處罰（最高法院99年度台上字第3770號、99年度台上字第1153號判決參照），亦即在該條第1 項修正前，通說及多數實務見解已採修正後規定（即無論是自行或以他人名義，均不得在重大消息公開前或沈澱期內買入或賣出），自不因此部分規定仍須進行新舊法比較，遽認修正前規定必定較有利於被告李慶鐘、趙貴菁。是參照規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法即刑法第2 條第1 項之規定（逕適用裁判時法，最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照），而為「從舊從輕」之比較結果，認被告等人行為後之現行條文規定，對被告等人並未較有利，則依前揭規定及說明，自應適用行為時即95年1 月11日修正公布之證券交易法第157 條之1 第1 項之規定論處。

四、再查，被告等3 人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其等因一時失慮，致罹刑章，犯罪後均已知坦承犯行，並共同公益捐款300 萬元至財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心，已如上述，均尚具悔意，堪認被告等經此偵、審程序後，應能謹慎其行，而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰各依刑法第74條第1 項第1 款之規定各併予宣告緩刑5 年，以觀後效，並啟自新。

五、末按95年5 月30日修正公布之證券交易法第171 條第6 項規定：「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」上開沒收並追徵或抵償之規定，係刑法第38條第1 項第3 款、第3 項但書之特別規定，採義務沒收主義，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；又犯上開條項之罪者，其因犯罪所得之財物，倘未能證明確已滅失，均應依上開規定宣告沒收之，縱被告業已主動繳交犯罪所得，判決中亦仍應於主文為犯罪所得沒收之諭知；再按共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度台上字第1781號判決意旨參照）。是基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，對於本件共同犯罪之所得，其沒收、追徵，依據前述說明應採共犯連帶沒收主義。經查，本案被告李慶鐘、郭欽銘及趙貴菁等3 人所為係犯95年5 月30日修正公布證券交易法第171 條第1 項第1 款之罪，犯罪所得合計為47萬5,176 元，惟其中25萬5,479 元係被告趙貴菁及李慶忠之共同獲利，21萬9,697 元則係被告郭欽銘之獲利，且均非應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額，其獲利雖係各別取得，且被告等人已將上揭犯罪所得全數繳納於國庫（見本院卷第180 頁、第181 頁），故仍應依上開規定就全部犯罪所得諭知連帶沒收。至本案其他扣案物（本院101 年度保管字第1151號），並無證據證明與本案犯行有直接關連，爰均不予宣告沒收，應由檢察官另為適當之處置，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，95年1 月11日修正公布證券交易法第157 條之1 第1 項第5 款，95年5 月30日修正公布之證券交易法第171 條第1 項第1 款、第6 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第59條、第74條第1 項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳雅瑩到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 林秀鳳