臺灣士林地方法院105年度易字第511號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第511號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

盧友祥

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第6685號），本院判決如下：

主文

事實

一、盧友祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年3 月4 日17時前之某時，在臺北市北投區雙全街與珠海路口之中庸公園內，以新臺幣（下同）2 千元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「小黑」之人購買第二級毒品甲基安非他命1 包而持有之。嗣於105 年3 月4 日17時許，在中庸公園為警另案執行拘提而查獲，經其同意搜索，當場自其上衣口袋扣得內含第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋1 包，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引之各項供述證據，公訴人、被告均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據，合先敘明。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有於105 年3 月4 日17時許，在中庸公園內為警攔檢盤查等情，惟矢口否認有何持有本案扣得上開毒品犯行，辯稱：當時警察未在伊身上扣得內含第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋1 包，扣案之殘渣袋不是伊的東西云云。經查：

㈠本案警察於105 年3 月4 日凌晨17時於臺北市北投區雙全街與珠海路口之中庸公園內，經徵得被告同意對其身體進行搜索，扣得內含白色粉末之殘渣袋1 包，經送請鑑驗後，白色粉末檢出含有甲基安非他命之成分等事實，業據被告於警詢、偵查及本院通緝到案訊問時迭坦認在卷（見105 年度毒偵字第610 號卷第16至18頁、第50至51頁，本院105 年度審易字第1372號卷第84頁），並有臺北市政府警察局北投分局刑案陳報單、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案之內含甲基安非他命之殘渣袋及現場照片共5 張、交通部民用航空局航空醫務中心105 年4 月12日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙在卷可佐（見105 年度毒偵字第610 號卷第11頁、第23頁至第33頁、105 年度偵字第6685號卷第3 頁），此部分事實，洵堪認定。

㈡被告固以前詞置辯，然被告警詢時明確供稱：伊係於中庸公園內以２千元向綽號「小黑」之人購得安非他命５公克等語；於偵查中更供承：為警查獲之安非他命係伊自己要施用的，身上之打火機係供施用甲基安非他命之器具，且伊自行拿出打火機交給法警等語，並有扣押物品清單可佐（見105 年度毒偵字第610 號卷第17頁、第50至51頁、第74至75頁）。衡諸被告前有多次施用毒品前科紀錄（詳後述），當知持有或施用毒品均為犯罪行為，被告若未持有或施用毒品而係遭人誤會，當會據理力爭，顯無杜撰購入、持有及施用毒品之經過自招刑責之可能，故堪認被告於警詢及偵查中坦承持有本案扣得內含甲基安非他命之殘渣袋之供述，具高度可信性，其於審理中始空言否認上開殘渣袋非其所有云云，要屬事後畏罪推諉之詞，委無可採。

㈢至被告為警查獲時經採集尿液送驗結果，呈安非他命類陰性反應一節，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 份附卷可查（見105 年度毒偵字第610 號卷第77頁、第79頁），僅足認被告於驗尿前之96小時內未施用甲基安非他命，亦無解於其持有甲基安非他命之事實，併此敘明。

㈣綜上，本件事證明確，被告前開辯解實不足採，其犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。

㈡按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例意旨參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明( 一) ）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1次刑事庭會議決議、103 年度台非字第44號判決意旨參照）。

㈢查被告於於100 年間( 1)因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度審簡字第1048號判決處有期徒刑6 月確定，( 2) 因搶奪案件，經本院以100 年度訴字第198 號判決處有期徒刑9 月確定，( 3)因竊盜案件，經本院以100 年度審簡字第834 好判決處有期徒刑5 月確定，( 4)因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度審易字第1226號判決處有期徒刑5 月、6 月、7 月確定，( 5)因竊盜案件，經本院以100 年度審易字第1774號判決處有期徒刑8 月、8 月，經合併定應執行有期徒刑1 年2 月確定，( 6)因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度審易字第1802號判決處有期徒刑7 月，再經臺灣高等有法院以100 年度上易字第1802號判決駁回上訴確定，( 7)因竊盜案件，經本院以101 年度審簡字第231 號判決處有期徒刑6 月確定，( 8)因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年度審易字第1482號判決處有期徒刑9 月確定，前開( 1)、( 2)、( 3)、( 4)案件並經合併定應執行有期徒刑2 年5 月確定，再與其餘( 5)至(8)等案件先後接續執行，於100 年9 月8 日入監執行，其中( 1) 至( 4)案件執行至102 年12月9 日、( 5)案件執行至104 年2 月9 日、( 6)案件執行至104 年9 月9 日（於本件構成累犯），而前開( 1)、( 8)案件至104 年11月26日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，迄105 年12月9 日始得全部假釋期滿等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足據，揆諸上開說明，被告雖於假釋期間再犯本件，惟其中無論( 1)、( 2)、( 3)、( 4)案件所合併定應執行有期徒刑2 年5 月，或( 5)、( 6)案件之有期徒刑1 年2 月、7 月部份，單獨計算均已執行期滿，縱因合併計算（接續執行）最低應執行期間而在徒刑執行中假釋，於此假釋期間再犯本件，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。故被告其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，應依刑法第47條第1 項加重其刑。

㈣爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟仍漠視法令禁制而無故持有之，惟其所持有之量甚微，損害有限，且查無再行轉手而直接危害他人之情形，兼衡其自陳為自己施用而持有毒品之犯罪動機、犯後未能始終坦認犯行難認其有悔意、有多次施用毒品及竊盜前科足見其素行不佳、國中畢業之智識程度、持有毒品之時間久暫、數量多寡等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、沒收：

㈠被告為本案行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中刑法第2條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂刑法施行法第10條之3 第2 項：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；又毒品危害防制條例第18條亦於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行，觀諸其立法理由：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」。且因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即就沒收適用之法律競合，依前開刑法施行法第10條之3 第2 項明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。是修正後毒品危害防制條例第18條之「沒收銷燬」規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，其效力與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，是不論自文義或目的之解釋方法，上開修正後毒品危害防制條例第18條規定，仍應依刑法第11條但書規定優先於刑法沒收新制相關條文適用，合先敘明。

㈡扣案第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1 包（殘渣袋毒品微量無法磅秤），經送驗後確實檢出甲基安非他命成分等情，業如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。又其包裝袋上殘留極微量之毒品難以析離，應就包裝袋連同袋內之毒品一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬。至鑑定用罄之部分，既已滅失，即不另宣告沒收銷燬。另扣案之打火機1 個，雖係被告所有，惟非供本件犯罪所用，不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第2 條第2 項、第11條，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官簡仲田到庭執行職務

刑事第八庭法 官 陳孟皇