臺灣士林地方法院106年度易字第264號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　106年度易字第264號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

鄧正義

　　　　　　石正雄

上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第10312 號、105 年度偵字第16883 號、106 年度偵字第2940號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄧正義因缺錢花用，竟與洪有禮（所涉竊盜部分，業經臺灣高等法院以105 年度上易字第2483號判決處有罪確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國104 年10月20日凌晨1 時32分許（起訴書誤載為凌晨1 時35分許），推由洪有禮騎乘車牌號碼000-000 號重型機車，搭載鄧正義至臺北市大同區延平北路3 段與民權西路交岔路口，並提供洪有禮所有之便帽1 頂及手套1 雙供鄧正義穿戴暨負責在該處把風、等待接應，鄧正義則旋於同日凌晨1 時35分許至3 時25分許，分別下手為下列竊行：

㈠鄧正義先步行至臺北市○○區○○街00巷0 號公寓，見該處2 樓蘇暐婷住處前陽臺之玻璃落地窗未上鎖，即攀爬至該前陽臺，徒手開啟踰越作為安全設備之玻璃落地窗而侵入室內，竊取蘇暐婷置於房間之現金新臺幣（下同）4 萬3,000 元及客廳內之玉雕臥佛1 尊（價值2 萬元）得手後，隨即離去。

㈡鄧正義復另行起意，再步行至附近臺北市○○區○○○路000 巷00號公寓，攀爬踰越作為安全設備且未上鎖之2 樓廖玉意住處浴室窗戶而侵入室內，徒手竊取廖玉意之子郭明豪置於房間奶粉罐與保鮮盒中之現金10元與50元硬幣共2 萬元暨郵局EMS 國際線信封袋1 只，得手後將現金藏放在上述信封袋內，隨即離去。

㈢後鄧正義先步行至迪化街1 段307 巷口，將上開竊得之玉雕臥佛藏放於該處，再至延平北路3 段與民權西路交岔路口和洪有禮會合，洪有禮隨即搭載鄧正義繞行至迪化街1 段307巷口拿取該臥佛，鄧正義並將所竊蘇暐婷財物中之現金3,000 元分配予洪有禮。

二、鄧正義與石正雄為朋友，詎竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於105 年5 月31日凌晨1 時1 分許，由石正雄駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載鄧正義至臺北市○○區○○街00號附近位在東明街123 巷之東新公園，先推由鄧正義下車搜尋行竊目標，石正雄則在鄰近之南港路2 段212 巷停等；鄧正義因見興南街90號3 樓吳珮菁住處後陽臺未加裝鐵窗且廚房門未上鎖，遂返回石正雄停車處，渠等乃於同日凌晨2 時32分許再共同前往興南街90號後防火巷，旋由鄧正義自該處攀爬至上址3 樓後陽臺，徒手開啟廚房門而侵入室內，石正雄則協助鄧正義攀爬並在樓下（起訴書誤載為在附近巷口）把風；鄧正義竊取吳珮菁置於客廳桌上肩帶式背包內之現金5 萬元與供奉於神像上之金牌共33面（重量共2.2 兩，價值15萬元）得手後，旋與石正雄駕車離去，鄧正義並將所竊財物中之現金5,000 元分配予石正雄。

三、嗣蘇暐婷、廖玉意、郭明豪、吳珮菁發現遭竊報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，另持搜索票至洪有禮位在新北市○○區○○路0 段00巷00號4 樓住處搜索，在前開機車內扣得便帽1 頂、手套1 雙、黑色及金色安全帽各1 頂及手電筒1支，始循線查悉上情。

四、案經蘇暐婷訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。被告石正雄於本院準備程序中，雖曾爭執證人即共同被告鄧正義於檢察事務官詢問及偵查中證述之證據能力（見本院106 年度審易字第631 號卷，下稱審易卷，第77頁），惟嗣於106 年5 月12日本院準備程序及106 年6 月16日本院審理程序時業表明：沒有意見等語（見本院106 年度易字第264 號卷，下稱易字卷，第87、153 頁），而更正之前陳述；又本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官與被告鄧正義、石正雄雖知有此情形，於本院準備程序及審判程序中，或陳明同意有證據能力，或不爭執證據能力（見易字卷第82至87、129 、146 至153 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前揭證據資料均有證據能力。

二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官及被告鄧正義、石正雄復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，自有證據能力。

貳、實體事項

一、事實欄一部分：上揭事實欄一所載事實，業據被告鄧正義於偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第16883 號卷，下稱偵字第16883 號卷，第48頁；審易卷第76頁；易字卷第80至82、128 、154 至155 頁），並經證人即共犯洪有禮於警詢中證述在卷（見臺灣士林地方法院檢察署106 年度偵字第2940號卷，下稱偵字第2940號卷，第27至30頁），核與證人即告訴人蘇暐婷於警詢時（見偵字第2940號卷第41至42、44至45頁）、證人即被害人廖玉意、郭明豪於警詢時（見偵字第2940號卷第35至36、38至39頁）指訴之情節大致相符，且有臺北市政府警察局大同分局刑案現場勘查報告（見偵字第2940號卷第73至83頁）、竊盜案調閱監視器偵查報告（見偵字第2940號卷第119 至127 頁）、臺北市政府警察局大同分局民生派出所員警104 年11月4 日偵查報告（見偵字第2940號卷第21至22頁）、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵字第2940號卷第55至57頁）、臺北市政府警察局105 年12月27日北市警鑑字第10541838800 號函、內政部警政署刑事警察局105 年12月8 日刑生字第1058009912號函暨檢送之DNA 比對報告書（見偵字第2940號卷第11至15頁）、臺北市政府警察局105 年12月29日北市警鑑字第10534094300 號函、第00000000000 號函暨各檢送之臺北市政府105 年12月29日0000000000C52 警察局鑑定書（見偵字第2940號卷第59至72頁）附卷可稽，復有另案扣押之便帽1 頂、手套1 雙扣案可佐。又洪有禮因與被告鄧正義共同犯事實欄一所示竊盜案件，已據臺灣高等法院以105 年度上易字第2483號判決處有罪確定乙情，亦有上揭刑事判決存卷可考（見易字卷第110 至115 頁）。是足見被告鄧正義之任意性自白與事實相符，堪予採信。起訴書誤載洪有禮係於104 年1 月20日凌晨1 時35分許搭載被告鄧正義，及被告鄧正義係於同日凌晨3 時37分許至廖玉意住處行竊，亦漏載被告鄧正義同有竊取郵局EMS 國際線信封袋，應予補充更正。綜上，本件事證明確，被告鄧正義犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、事實欄二部分：訊據被告鄧正義就事實欄二所示竊盜犯行均坦承不諱；被告石正雄雖坦認有於事實欄二所示時間，搭載被告鄧正義至臺北市○○區○○街00號附近之事實，惟矢口否認有何共同侵入住宅竊盜之犯行，辯稱：當日被告鄧正義叫伊載他出去找朋友。被告鄧正義下車後再回到停車處時，伊才下車，且伊活動範圍均僅在公園區域，沒有走到離開公園之巷弄中。伊沒有行竊，亦不知被告鄧正義要去行竊；伊賺得錢夠伊花，不需要白天工作的要死，晚上跟被告鄧正義去行竊云云。經查：

㈠被告鄧正義與被告石正雄為朋友，於105 年5 月31日凌晨1時1 分許，由被告石正雄駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載被告鄧正義至臺北市○○區○○街00號附近位在東明街123 巷之東新公園，被告鄧正義即下車搜尋行竊目標，被告石正雄則在鄰近之南港路2 段212 巷停等；後被告鄧正義因見興南街90號3 樓被害人吳珮菁住處後陽臺未加裝鐵窗且廚房門未上鎖，遂自後防火巷處攀爬至上址3 樓後陽臺，徒手開啟廚房門而侵入室內，竊取吳珮菁置於客廳桌上肩帶式背包內之現金5 萬元與供奉於神像上之金牌共33面（重量共2.2 兩，價值15萬元）得手，後與被告石正雄共同離去等情，業據被告鄧正義於檢察事務官詢問、偵查及本院審理時（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第10312 號卷，下稱偵字第10312 號卷，第83至84頁；偵字第16883 號卷第49至51頁；易字卷第80、128 、132 至133 、136 至137 、155 、157 至158 頁）、被告石正雄於本院審理時（見易字卷第156 頁）皆供承在卷，並經證人即被害人吳珮菁於警詢及檢察事務官詢問時證述無誤（見偵字第10312 號卷第4 至5 、77至79頁），且有GOOGLE地圖2 份（見易字卷第116 至117 頁）、興南街90號3 樓住宅竊盜案報告1 份（見偵字第10312 號卷第7 至13頁）附卷可稽，復據本院勘驗上開竊盜案報告檔案光碟無誤，有本院勘驗筆錄存卷可查（見易字卷第129 、159 至166 頁）。是此部分之事實，首堪認定。

㈡關於被告石正雄有無共同竊盜一節：

⒈被告鄧正義於檢察事務官詢問時證述：105 年5 月31日是石正雄提議說要偷東西，該日伊未與被告石正雄同住，是被告石正雄來找伊，他說最近很難過，叫伊幫他忙跟他一起去偷東西，伊遂於凌晨0 時多到被告石正雄家，被告石正雄載伊出去，沿途找目標，看到興南街住宅沒有窗戶且陽臺沒有鐵欄杆，廚房的門也沒有鎖，當時被告石正雄在下面扶伊，伊就徒手爬上去，只有伊1 人進去，被告石正雄在下面把風。伊偷完要離開時，屋主已經有發覺了，屋主應該有看到伊等等語綦詳（見偵字第10312 號卷第83至84頁）；於偵查中亦結證稱：興南街這次是因被告石正雄來找伊，他知道伊在做壞事，他說他經濟上難過，要伊幫他忙，伊就挺被告石正雄，才去偷東西；被告石正雄知道伊要去偷東西。伊有當場分被告石正雄現金5,000 元等語歷歷（見偵字第16883 號卷第49至51頁）；於本院審理時猶結證以：伊與被告石正雄是好朋友，沒有仇怨糾紛；伊於檢察事務官詢問及偵查中意識清楚，亦未被強暴、脅迫、恐嚇、刑求、詐欺等不正方法對待。興南街這次是被告石正雄約伊出去偷東西；伊總共跟被告石正雄一起去偷過2 次東西，第一次在內湖、東湖那邊，沒有偷到東西，第二次就是興南街這次，之後沒有了。105 年5 月31日凌晨1 時1 分許至凌晨2 時29分許伊走回停車地點止，這段時間伊在附近一直找目標，尚未行竊。後伊有分5,000 元給被告石正雄等語明確（見易字卷第80、82、133 、135 至139 、142 至144 頁）。衡諸被告鄧正義於檢察事務官詢問、偵查與本院審理時之上揭證詞，就105 年5 月31日乃被告石正雄提議行竊並搭載其出門，其事後並有分配贓款5,000 元予被告石正雄等基本事實，歷次所言皆屬相符；稽之其證述與被告石正雄共同行竊之經過、分工方式、與前次相約行竊之區別等節，均能明確詳細描敘，更直指僅興南街這次行竊成功，果非確有此情，當無可能具體指陳歷歷；再參以被告鄧正義自述與被告石正雄關係良好，亦無仇恨怨隙，衡情其顯無故意虛杜不實情節，無端誣陷被告石正雄之可能，況被告鄧正義自始即坦認所有犯行，猶無為圖規避己身罪責，蓄意誣指被告石正雄之必要。是足認被告鄧正義上開證述之情節，要非子虛，當屬信而有徵。

⒉徵以經本院勘驗前述竊盜案報告檔案光碟、細觀所附監視器錄影畫面翻拍照片結果，顯示被告鄧正義於105 年5 月31日凌晨1 時1 分許下車後，曾於同日凌晨1 時4 分許進入興南街90號之後防火巷（即興南街90號與興南街64巷4 弄29號建物中間之巷弄）；嗣於同日凌晨2 時29分許，被告鄧正義出現在東明街123 巷之東新公園旁，旋於同日凌晨2 時32分許，其與1 名黑衣男子共同前往興南街90號，於同日凌晨2 時36分許，渠等均在興南街90號之後防火巷內且彼此距離甚近；迨於同日凌晨2 時40分許，車牌號碼000-0000號自用小客車即自南港路2 段212 巷停車處駛離等情，有上載本院勘驗筆錄（見易字卷第162 至164 頁）與GOOGLE地圖（見易字卷第116 頁）在卷可稽，核與被告鄧正義前揭證詞相符；吳珮菁於警詢及檢察事務官詢問時亦證以：伊於105 年5 月31日凌晨2 時32分許發現遭竊，斯時伊在興南街住處房間內使用電話，一直聽到有聲音等語明確（見偵字第10312 號卷第4至5 、78頁）。而上開畫面中之黑衣男子即為被告石正雄一節，業據被告鄧正義於偵查中與本院審理時結證無誤（見偵字第16883 號卷第50頁；易字卷第137 、143 頁），且被告鄧正義於本院審理時亦證述：伊轉回公園後，被告石正雄在公園那邊等伊，被告石正雄後來有跟伊走了一些巷子等語（見易字卷第143 頁）；被告石正雄於本院審理時復坦言：被告鄧正義下車後，伊在車上，嗣被告鄧正義回來停車處時，伊有下車等語（見易字卷第156 頁），可見被告石正雄於105 年5 月31日凌晨2 時32分許至36分許間，確有與被告鄧正義共同至興南街90號後防火巷處。再考以被告鄧正義前於93、97年間及105 年3 月24日，即多次自外部攀爬踰越2 樓以上建物之陽臺或窗戶，以此方式侵入住宅竊盜，復於事實欄一所載時、地，以事實欄一所示方式侵入住宅竊盜，業據被告鄧正義坦認如前，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見易字卷第19至20、25至26、192 頁）、本院93年度簡字第193 號判決、臺灣臺北地方法院97年度易字第2231號判決、臺灣新北地方法院105 年度審易字第4126號判決可據，足認被告鄧正義實慣於以攀爬建物外牆方式侵入住宅行竊；且被告鄧正義於105 年5 月31日凌晨1 時4 分許，即曾行至興南街90號後防火巷處，衡情被告鄧正義迄於同日凌晨2 時32分許再次前往該處前，已有相當長之時間仔細計畫攀爬路徑與可施力之攀爬點，並佐諸被告鄧正義於本院審理時供承：伊從後陽臺進入後，穿過廚房走到客廳神案，即拔金牌與竊取現金等語無訛（見易字卷第81頁）等情以觀，可信被告鄧正義自有可能於甚短時間內，迅速攀爬進入興南街90號3 樓住宅並搜刮位於顯眼處之客廳桌上背包內現金與神像上金牌，由此益見被告鄧正義上開證述其迄凌晨2 時29分許尚未行竊，嗣後始下手竊盜之過程，誠與事理無違。又酌以被告鄧正義於檢察事務官詢問時明確證稱：伊偷完要離開時，屋主已經有發覺了，屋主應該有看到伊等等語如前（見偵字第10312號卷第84頁），衡諸常理，果被告鄧正義早於同日凌晨2 時32分許前，即自行侵入住宅行竊完畢，其既自認已遭被害人發覺，為免犯行曝光失風被捕，得手後當儘速逃離現場，殊無反偕被告石正雄再次返回行竊地點附近徘徊之可能，猶顯被告鄧正義係俟105 年5 月31日凌晨2 時32分許，始與被告石正雄共同前往興南街90號下手行竊；被告鄧正義前揭證言，當與事實相符，足堪採取。是被告鄧正義勘查現場情況後，乃先返回被告石正雄停車處，並與被告石正雄於同日凌晨2 時32分許再共同前往興南街90號後防火巷，旋由被告鄧正義自該處攀爬、開啟廚房門而侵入住宅行竊，被告石正雄則協助被告鄧正義攀爬並在樓下把風之事實，洵可認定。起訴書誤載被告石正雄係在附近巷口把風，應予更正。

⒊被告石正雄固執前詞辯以：伊沒有行竊，亦不知被告鄧正義要去行竊云云；被告鄧正義嗣雖亦翻改上詞稱：伊於105 年5 月31日那天住在被告石正雄家，伊叫被告石正雄載伊出門，然未告訴被告石正雄要去行竊；伊於凌晨1 點多時已行竊完畢，爬上去進入目標家裡到偷完東西出來約半小時，爬下來後到巷子口才碰到被告石正雄，被告石正雄應不知伊去行竊；伊分給被告石正雄錢，係因被告石正雄載伊出門云云。惟：

⑴被告石正雄所辯上情，要與被告鄧正義前開證述之情節（見上⒈所示）不符，亦與監視器錄影畫面翻拍照片顯示被告石正雄於105 年5 月31日凌晨2 時36分許，確已立於興南街90號後防火巷處，並非僅在東新公園範圍內乙情不合。而細繹被告鄧正義於本院審理時之歷次證述，其於106 年5 月12日本院準備程序中先稱：伊出門時未跟被告石正雄明講要去偷東西，但被告石正雄知道伊之前去行竊好幾次，當時又是半夜，故被告石正雄應知伊要去偷東西。伊下車找到目標、竊得東西後，就去找被告石正雄，找到被告石正雄後，伊等即一起回家了云云（見易字卷第80頁）；於106 年6 月16日本院審理時初亦謂：伊於105 年5 月31日有跟被告石正雄同住，伊出發時未跟被告石正雄稱伊要去行竊；伊叫被告石正雄載伊到興南街90號附近，伊等一起下車，伊叫被告石正雄到旁邊等，伊去找朋友。伊爬窗戶進入屋內時，被告石正雄看不到，被告石正雄距離伊1 、200 公尺。伊偷完東西後，找了很久才找到被告石正雄停車之位置，伊等即一起回家云云（見易字卷第131 至133 頁），惟經質諸何以與檢察事務官詢問及偵查中之證言不符，被告鄧正義乃先顧左右而言他，嗣方明確坦認被告石正雄確有邀約其為本次興南街竊案之事實（見易字卷第135 頁），並改云：伊記不清楚105 年5 月31日有無住被告石正雄家云云（見易字卷第139 頁），且嗣據提示上載監視器錄影畫面翻拍照片，被告鄧正義仍先稱：伊偷完東西出來，轉好幾個彎，看到被告石正雄在巷口等伊，伊等就一起回車上。繞路不是因為還要再偷，是因伊找不到路云云（見易字卷第137 至138 頁），又旋翻改前詞諉以：這次是伊提議要偷東西，出門前伊沒有明白告訴被告石正雄，但伊說要出門，被告石正雄就知道了，因為被告石正雄白天常常都會說他日子很難過，被告石正雄知道伊在做壞事、偷東西，所以有機會要伊帶他出門，伊等心照不宣云云（見易字卷第140 至142 頁），而經再次提示上載監視器錄影畫面翻拍照片，並詢之何以其等於凌晨2 時36分許仍走到失竊地點附近，被告鄧正義猶先謂：伊行竊完興南路90號那間後，在附近找目標想再行竊別家，亂晃晃回來看到被告石正雄在公園那邊等，被告石正雄即陪伊一直走，伊說不要走了，就叫被告石正雄再去公園那邊等伊云云（見易字卷第143頁），復改云：伊行竊完，從屋子爬下來後，到巷子口才碰到被告石正雄，被告石正雄就過來扶伊，因伊腳有痛風云云（見易字卷第144 頁至145 頁），且經續質之何以迄攀爬完畢後始需人攙扶，竟覆稱：被告石正雄也不知伊偷哪一間云云（見易字卷第145 頁），而不針對問題回答，可知被告鄧正義於本院審理時，就其於105 年5 月31日有無與被告石正雄同住、本件竊行係由被告石正雄或其提議、其所云至興南街90號竊盜完畢後，究因何緣由仍在附近逗留、在何處碰見被告石正雄、2 人會合後究係直接返家或尚在該處徘徊，於同一日所述顯有重大歧異，遑論所言與監視器錄影畫面翻拍照片內容明顯不符，衡諸一般經驗法則，果被告鄧正義此部分所證實在，豈有無法就此為前後一致陳述之理。再考之被告鄧正義與被告石正雄交誼甚篤，本有故意杜撰有利被告石正雄之情節，圖使被告石正雄脫免罪責之高度動機；且被告鄧正義於偵查及本院審理時，倘訊之與被告石正雄無關之事，多能明確應答，然經質以被告石正雄涉案情節，初皆極力撇清被告石正雄與本案關連，迨質諸以所述與客觀事證或其自己先前證詞不符時，方坦言被告石正雄確實事前邀約其行竊暨上述⒈所載之部分事實（見偵字第16883 號卷第49至51頁；另詳前⒈所示），惟嗣仍一再翻改前詞，而對被告石正雄知悉與實際參與之程度有所規避、保留，足認被告鄧正義嗣後翻異而以前詞稱：被告石正雄事前事後均不知伊要去行竊，亦未參與竊盜云云，當係為迴護被告石正雄而臨訟虛杜，並隨訴訟進行程度與證據調查結果不斷修正證詞，無一足取。是被告石正雄空言辯以：伊沒有行竊，亦不知被告鄧正義要去行竊云云，當與事實不符，委無可採。被告鄧正義所證：被告石正雄不知伊去行竊，且未參與云云，亦無從為有利被告石正雄之認定。

⑵至被告鄧正義就其分配予被告石正雄之5,000 元，係來自竊得之現金，抑或為所竊金牌變價而得等細瑣枝節，前後所證雖略有出入（見偵字第16883 號卷第49至51頁；易字卷第82、136 至137 、144 頁）。然被告鄧正義就確有自所竊財物中分配5,000 元予被告石正雄之主要陳述，歷次所證均屬一致；而被告鄧正義就上載無涉行竊經過之事後分贓過程，前後證言縱稍有不一，核復無礙其與被告石正雄確有共同行竊乙事之認定。再衡諸一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機般，可以「打開」眼睛記錄整個事件經過，並於法庭上「倒帶」其記錄過程；且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，酌以被告鄧正義於106 年6 月16日本院審理中到庭為證時，距本件犯行已有1 年之久，則其因時間逝去而漸淡忘此等瑣碎細節，尚與常情無違。是揆之前揭說明，自不能因被告鄧正義就此細瑣枝節之證詞稍有分歧，即將全部證言捨棄不採。又衡諸被告鄧正義於偵查及106 年5 月12日本院準備程序中，皆迭陳稱：伊有將竊得之現金分5,000 元給被告石正雄。金牌賣掉的錢沒有另外分給被告石正雄等語（見偵字第16883 號卷第49至51頁；易字卷第80至82頁），於106 年6 月16日本院審理時則坦言：伊確定有分被告石正雄錢，但是是分現金或金牌賣掉後分他，伊也不太清楚等語（見易字卷第144 頁），可認被告鄧正義於106 年6 月16日本院審理時，就分贓方式之記憶已有不清，是此部分之事實，自應以被告鄧正義於偵查及本院準備程序中一致之證言為可取。

㈢綜上所述，被告石正雄所辯各節，顯係臨訟卸責之詞，委無可採。本案事證明確，被告鄧正義、石正雄此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，是所謂「門扇」應專指門戶，即分隔住宅或建築物內外之出入口大門，所謂「其他安全設備」則指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認為防盜之一切設備而言。又該條所謂「毀」係指毀損，「越」則指超越及踰越；如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為踰越門扇（最高法院22年上字第454 號判例、77年度台上字第1130號判決意旨參照）。被告鄧正義於事實欄一、㈠所示時、地，徒手開啟蘇暐婷住處前陽臺未上鎖之玻璃落地窗而侵入室內行竊；於事實欄一、㈡所示時、地，徒手攀爬廖玉意住處未上鎖之浴室窗戶而侵入室內行竊，上開玻璃落地窗及窗戶皆具防止他人自建物外部任意入侵之防盜效用，自屬安全設備，而被告鄧正義竊盜之手段，既已越進窗戶，使前述安全設備失防閑之效用，即屬刑法第321 條第1 項第2 款之踰越安全設備。又被告鄧正義於事實欄二所示時、地，係徒手開啟廚房門後入內行竊，復查無其有毀損該門之情形，揆諸前揭說明，即難謂有何「毀損」、「踰越」或「超越」門扇或其他安全設備之情事。

㈡是核被告鄧正義就事實欄一、㈠與㈡所為，均係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪；被告鄧正義、石正雄就事實欄二所為，則犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪。公訴意旨就事實欄一、㈠與㈡部分，雖漏未援引刑法第321 條第1 項第2 款規定，惟已於起訴事實欄載明此部分之事實，本院自得併予審理，且此僅屬加重條件之增加，被告鄧正義所犯仍係刑法第321 條第1 項之罪，自無庸變更起訴法條，併此敘明。

㈢被告鄧正義與洪有禮就事實欄一、㈠與㈡所示犯行；被告鄧正義、石正雄就事實欄二所示犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。又被告鄧正義就事實欄一、㈠與㈡所示2 次竊行，犯行時間、地點均難認密接，應認乃各於不同時、地，以獨立行為，侵害不同被害人之財產權，是被告鄧正義所犯事實欄一、㈠與㈡、二所示3 罪間，犯意各別，行為互殊，當予分論併罰。

㈣按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項前段定有明文。而二以上徒刑之執行，倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係為受刑人之利益。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢（最高法院104 年度台非字第173 號判決意旨參照）。查：

⒈被告鄧正義前因竊盜案件，先後經臺灣臺北地方法院以97年度易字第2231號判決處有期徒刑7 月、4 月，定應執行有期徒刑9 月確定；經臺灣高等法院以98年度上易字第1088號判決處有期徒刑1 年2 月確定；上開案件復據臺灣高等法院以99年度聲字第2557號裁定定應執行有期徒刑1 年9 月確定，於102 年4 月10日因縮短刑期假釋出監，後因保護管束期滿未經撤銷假釋，迄102 年5 月21日縮刑期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考（見易字卷第25至29頁）。其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

⒉被告石正雄前因⑴竊盜案件，經臺灣高等法院以92年度上訴字第1302號判決處有期徒刑3 年6 月確定，於95年4 月12日入監執行，俟97年4 月25日因縮短刑期假釋出監，惟後遭撤銷假釋，殘餘刑期5 月，於101 年3 月28日入監執行，指揮書執畢日期為101 年8 月27日。又因⑵竊盜、恐嚇取財等案件，經臺灣基隆地方法院以98年度易字第24號判決處有期徒刑8 月（共16罪）、7 月（共10罪）、8 月（共16罪）、4月（共2 罪）、10月（共4 罪）、5 月、4 月（共5 罪），定應執行有期徒刑4 年確定；⑶竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第1991號判決處有期徒刑10月確定；上開⑵、⑶案件嗣據臺灣新北地方法院以101 年度聲字第2710號裁定定應執行有期徒刑4 年8 月確定，並與前述⑴案件撤銷假釋之殘刑接續執行，刑期起算日期為101 年8 月28日，俟104 年6 月29日因縮短刑期假釋出監，假釋期滿日為105 年4 月19日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見易字卷第46至49、53至60、63至64頁）。而其於假釋期滿前之105 年1 月31日，雖又因偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院以105 年度審簡字第2034號判決各處有期徒刑6 月、3月、4 月、6 月，定應執行有期徒刑1 年2 月，現尚未確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見易字卷第61、224 頁）、臺灣新北地方法院105 年度審簡字第2034號判決附卷可佐，惟無論其假釋嗣是否經撤銷，其所犯前揭⑴所示之罪於假釋時業已執行期滿，則被告石正雄於受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，亦應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈤爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告鄧正義、石正雄均正值青壯，不思循合法正當途徑賺取財物，遽為本件竊行，顯乏尊重他人財產法益之觀念，對社會治安及他人財產造成之危害非輕，所為實屬不該；且衡諸被告鄧正義犯後就其自己之犯行，皆能坦認歷歷，被告石正雄則始終否認犯行，且其等均迄未與被害人及告訴人達成和解、獲得宥恕或賠償損害之犯後態度；再參核被告鄧正義就事實欄一、㈠與㈡、二所示犯行，均為實際下手行竊者，被告石正雄就事實欄二所示犯行，則係在外把風接應之犯罪參與程度；又慮之被告鄧正義有侵入住宅竊盜、違反麻醉藥品管理條例、侵占、贓物、公共危險、賭博之前科，被告石正雄則有竊盜、賭博、違反電信法、傷害之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見易字卷第9 至25、29至31、43至46、57頁），難認素行良好；兼衡被告鄧正義為小學肄業，曾任臨時工，月薪約1 萬8,000 元，無需扶養他人，被告石正雄為國中畢業，曾從事水電、油漆、噴漆等工作，每月收入約3 萬6,000 元至3 萬8,000 元，現與女友同居，經濟狀況尚可，亦無需扶養他人等情，業據被告鄧正義、石正雄供述在卷（見易字卷第157 頁）之智識程度、生活狀況；暨其等犯罪之動機、目的、手段、竊得財物價值等一切情狀，各量處如主文所示之刑。並本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前開犯行之不法與責任程度，及施以矯正之必要性，就被告鄧正義所犯各罪有期徒刑部分，定應執行之刑如主文所示，以示儆懲。

四、沒收之諭知：

㈠按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正、於同年月30日公布，其中刑法第38條之3 復於105 年5 月27日再經修正、於同年6 月22日公布，並皆自被告行為後之105 年7月1 日施行。按沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項前段定有明文。是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律依新法第2 條第2 項前段之規定，逕適用裁判時之法律，首予敘明。

㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2 項定有明文。而違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105 年度台上字第2174號、105 年度台上字第1156號判決意旨參照）。另案扣押之便帽1 頂、手套1 雙，係屬洪有禮所有且供洪有禮與被告鄧正義共同為事實欄一、㈠與㈡竊盜犯罪所用之物，基於共同正犯責任共同原則，爰均依刑法第38條第2 項前段規定，在被告鄧正義所犯事實欄一、㈠與㈡所示罪項下宣告沒收，且前載物品既已扣案，即無庸諭知追徵價額。至另案扣押之黑色及金色安全帽各1 頂、手電筒1 支，雖為洪有禮所有之物，然無證據證明係供事實欄一、㈠與㈡共同竊盜犯行所用之物，自無從為沒收之諭知。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項各有明文。本次刑法沒收章節有關犯罪所得沒收之修正，係基於「任何人都不得保有犯罪所得」之基本法律原則，並鑑於剝奪犯罪所得為打擊不法、防止犯罪之主要手段，故就犯罪所得之定性，乃跳脫傳統民法所有權歸屬之概念，擴大及於事實上為犯罪行為人所支配享有、然民事法上所有權未有變動之不法利得即「違法行為所得」（修正後刑法第38條之1 第4 項規定參照）；易言之，犯罪行為人直接因實現犯罪本身而獲取並為其事實上支配之財產，縱依民法規定未因此發生合法財產權移轉效果，且被害人仍可依法請求返還，為免因該財產現未扣案而事實上無從發還，法院復未諭知沒收或追徵價額，將致犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象，解釋上仍應依法宣告沒收及追徵價額。至執行沒收、追徵後，權利人仍得依法請求檢察官發還，以維權益（刑事訴訟法第473 條第1 項規定參照），併予敘明。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，亦即應就各人實際分受所得之財物為沒收（最高法院105年度台上字第197 號判決意旨參照）。經查：

⒈未扣案被告鄧正義與洪有禮共同竊得之蘇暐婷、郭明豪財物，各屬其等因事實欄一、㈠與㈡所示違法行為所得之物。而依被告鄧正義於本院審理時供承：去安西街91巷7 號2 樓偷的這次，伊分給洪有禮2 、3,000 元；（問：洪有禮在另案說你這次分給他3,000 元？）應該以洪有禮說的為準。至民權西路292 巷16號2 樓這次，伊不太清楚有無分錢給洪有禮等語（見易字卷第154 至155 頁），依卷存事證，復無證據可認被告鄧正義有將至廖玉意住處竊得之郭明豪財物分配予洪有禮，可認被告鄧正義就事實欄一、㈠所示竊行，應分得現金4 萬元與玉雕臥佛1 尊，就事實欄一、㈡所示竊行，則分得現金2 萬元無疑。

⒉未扣案被告鄧正義、石正雄共同竊得之吳珮菁財物，係屬其等因事實欄二所示違法行為所得之物。又被告鄧正義嗣業將所得現金5,000 元分配予被告石正雄，亦如前述，足見被告鄧正義係分得現金4 萬5,000 元及金牌33面，被告石正雄則分得現金5,000 元。

⒊是揆諸前揭說明，爰依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3項、第4 項規定，就被告鄧正義、石正雄實際分受所得之上揭財物，各在其等所犯事實欄一、㈠與㈡、二所示罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

⒋另宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第2 項定有明文。被告鄧正義於事實欄一、㈡所示時、地，固另有竊取郭明豪所有之郵局EMS 國際線信封袋1 只。然上開信封袋價值衡情應屬低微，且對被告鄧正義施予主文所示刑期之刑責，核已足保護法秩序，亦堪認就該信封袋予以宣告沒收，實欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵價額。

㈣另本次刑法沒收章節修正後，沒收已非從刑，則於數罪併罰之情形，法院於定應執行刑主文項下，自毋庸合併為沒收之諭知，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項前段、第28條、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項、第38條之2 第2 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官馬凱蕙到庭執行職務

刑事第三庭法 官 李佳芳