臺灣新北地方法院105年度審易字第4126號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 105年度審易字第4126號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

鄧正義

　　　　　　　（現於法務部矯正署新店戒治所附勒戒所執行）

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00000號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經裁定進行簡式審判程序，並判決如下：

主文

事實

一、鄧正義有下列前科及徒刑執行之情形（僅列合於累犯之前科）：

㈠於民國97年間，因竊盜（2 罪）案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第2231號各判處有期徒刑7月、4月（下稱①、②罪），應執行有期徒刑9月確定。

㈡於97年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第246號判處有期徒刑1年2月，嗣經臺灣高等法院以98 年度上易字第1088號撤銷第一審判決，判處有期徒刑1年2月，並令入勞動場所強制工作3年（下稱③罪）確定。

㈢前述①至③罪，經臺灣高等法院以99年度聲字第2557號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，於102年4月10日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，至102年5月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。

二、鄧正義猶不知悔改，基於意圖為自己不法所有之犯意，先後為下列之犯行：

㈠105年3月24日1 時前之某時許，鄧正義自新北市林口區某處搭乘計程車前往新北市五股區自強路附近下車後，即以步行方式物色竊取財物之地點，於同日1時許，侵入李彗菁所居住位在新北市○○區○○路00號社區大樓，並沿裝設在該大樓後方陽臺之鐵窗向上攀爬，嗣見該址4樓李彗菁住處逃生門及後門均未上鎖，即以徒手開啟該等門後侵入其住宅內，並乘李彗菁熟睡之際，徒手竊取李彗菁所有，置放於皮包內之新臺幣（下同）1,200元，得手後旋即逃離現場。

㈡於105年3月24日2 時許，行經林惠玲所居住新北市○○區○○路00巷00號3 樓居處後方之斜坡時，見該址後陽臺之落地窗未上鎖，乃利用斜坡高度跨越該址後陽臺圍牆，而以上開相同之方式潛入林惠玲之住宅內行竊，於竊得林惠玲所有之現金1,000 元，及林惠玲之女林安琪所申辦之永豐商業銀行股份有限公司五股分行（下稱永豐銀行）帳戶（帳號詳卷附資料）提款卡1 張後逃離現場（鄧正義涉嫌侵入住居罪嫌部分，均未據告訴）。

㈢鄧正義見上開竊得永豐銀行之提款卡之卡套上載有提款卡之密碼，另意圖為自己不法之所有，以行動電話通訊軟體LINE聯繫不知情之前女友蕭淑芬（另為不起訴之處分），並於徵得蕭淑芬同意協助以該卡提款後，搭乘計程車前往蕭淑芬位於新北市○○區○○街000號2樓8 房樓下與蕭淑芬會合，再於同日5時4分許，偕同蕭淑芬前往新北市○○區○○街 000號全家便利商店，利用蕭淑芬操作店內自動櫃員機，以未經林安琪授權即輸入提款卡密碼之不正方法，使自動櫃員機辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，而詐領現金1,900 元得逞後，旋將上開提款卡丟棄至不詳地點之水溝內而滅失。

三、案經林惠玲及李彗菁訴由新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：本件被告鄧正義所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。

二、實體方面：

㈠認定犯罪事實所憑證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序與審理時自白不諱（偵查卷第8頁至第11頁、第66頁、第67 頁及本院卷附105年12月22 日準備程序筆錄及簡式審判筆錄），核與證人即告訴人李彗菁、林惠玲及證人蕭淑芬分別於警詢、偵查時指訴、證述之情節相符（偵查卷第13頁、第14頁、第16頁至第20頁、第83頁至第85頁），並有監視器翻拍照片12張及永豐銀行帳戶存摺影本與被告所持用之行動電話0000000000號雙向通聯紀錄各1份在卷可佐（偵查卷第28頁、第29、第32頁至第35頁、第77頁、第78 頁）。足見被告上開任意性之自白，核與事實相符。本件事證明確，被告犯行均洵堪認定。

㈡論罪科刑理由：

⒈論罪之理由：

⑴核被告就事實欄二之㈠及㈡所為，均係犯刑法第321 條第1項第1款侵入住宅竊盜罪。

⑵按刑法第339條之2第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照。本件被告係利用不知情之蕭淑芬於提領告訴人林惠玲之女林安琪前揭帳戶款項時，雖係輸入正確密碼，惟告訴人之女林安琪並未同意被告使用該提款卡提款，已如前述，是被告違反告訴人意思，冒充告訴人，擅自於事實欄二之㈢所述之時、地，持提款卡提領，依上述說明，即屬刑法第339條之2第1 項之「不正方法」。是核被告就事實欄二之㈢所為，係犯刑法第339條之2第1 項之以不正方法利用自動付款設備詐欺取財罪。又被告係利用不知情之蕭淑芬而為本件之犯行，係屬間接正犯。

⑶被告犯前述之3 罪，係犯意各別、手段互殊、罪名互異，應分論併罰。

⒉科刑之理由：

⑴累犯，加重其刑：被告有前述事實欄一所載之前科及徒刑執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑。

⑵刑法第57條科刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告不思以正途獲取所需，多次利用夜間他人熟睡之際而侵入告訴人林惠玲、李彗菁住宅行竊，嚴重告訴人等日後之生活起居（本院卷附105年12月22日準備程序筆錄第4頁）及利用不知情友人持提款卡盜領款項，實屬不該，應予非難，兼衡被告素行非佳、小學肄業之智識程度、離婚、小孩都已成年、之前從事清潔工作之家庭經濟狀況（本院卷附105年12月22日簡式審判筆錄第5頁）、犯罪後坦承犯行之犯後態度，並未賠償告訴人所受損失，暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就有期徒刑易科罰金部分諭知如易科罰金之折算標準，暨就不得易科罰金部分定其應執行之刑。

㈢沒收：

⒈被告行為後，刑法有關沒收規定已於105年6月22日經修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本件自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1 規定以為被告沒收之依據。又刑法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38條之1 規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，其立法理由並說明：…二、㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…四、參酌反貪腐公約第31條第1項a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求徹底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上之利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在時，應追徵其替代價額，…爰增訂第三項，以利實務運用，並符公平正義。

⒉本件被告竊盜告訴人李彗菁、林惠玲之犯罪所得各 1,200元、1,000元及詐欺所得1,900元，皆未實際合法發還告訴人等，亦查無過苛調節條款之適用（修正後刑法第38條之2第2項），應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊至被告竊盜所得之永豐銀行提款卡1 張，雖係被告犯罪所得之物，惟被告於提領款項後即丟棄於水溝內而滅失，業據被告供承在卷，且上開提款卡，告訴人本可向永豐銀行申請補發新卡，欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之 2第2項之規定不予宣告沒收，併予敘明。

三、適用之法律：

㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。

㈡刑法第321條第1項第1款、第339條之2第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款。

㈢修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項。

㈣刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3。本案經檢察官黃正綱偵查起訴，由檢察官鄭遠翔到庭執行公訴。

刑事第二十四庭法 官 潘 長 生

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。