臺灣士林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

王之楷

選任辯護人

李菁琪律師

邱鼎恩律師

諶亦蕙律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8339、11893號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知大麻（Marijuana）、大麻浸膏、四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）、大麻二酚（Cannabinol）均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣及持有，而仍為以下行為：㈠意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，使用其所有之如附表二編號11所示之行動電話，透過通訊款體談妥交易細節後，於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示所示價格，販賣如附表一所示數量之含有第二級毒品四氫大麻酚、大麻二酚成分（起訴書誤載為大麻成分，逕予更正）之大麻巧克力予蔡智丞，並收受如附表一所示金額之現金。㈡復基於持有第二級毒品之犯意，自不詳時間起，持有如附表二編號2至7所示之第二級毒品。嗣經警偵辦蔡智丞涉嫌以大麻巧克力下藥性侵女子之妨害性自主案件時，循線查得蔡智丞犯罪所用之大麻巧克力係向甲○○購買，並於民國110年4月13日14時許，持搜索票、拘票至甲○○位於臺北市○○區○○路0段000巷00號6樓之住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序期日均表示同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述有證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見訴字卷第100、147-162頁，本判決所引卷宗簡稱均如附件卷宗標目所示），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院均坦承不諱（見偵三卷第15、18-23、151-159頁、聲羈卷第24頁、訴字卷第99頁），核與證人即購毒者蔡智丞之證述相符（見偵一卷第97-99頁），並有證人蔡智丞與被告之通訊軟體Line對話紀錄、臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心110年4月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、110年4月27日航藥鑑字第0000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室110年5月17日調科壹字第11023005670號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年6月17日刑鑑字第1100040195號鑑定書各1份附卷足憑（見偵一卷23-57、偵二卷第97-98、111-112頁、偵三卷第85-90、199、217-218頁），以及如附表二編號1、2至7所示之物扣案可佐，足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡按販賣第二級毒品屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，又被告與購毒者均非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售或代購之理，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院104年度台上字第2314號判決要旨參照）。查被告將含有第二級毒品之巧克力販售予證人蔡智丞，苟無利可圖，當無甘冒可能遭判處重刑之風險而為本件犯行之理，且其於本院亦供稱：我最近壓力大，因為結婚需要錢，所以才把手中的大麻賣給別人等語（見聲羈卷第24頁），足見被告確可從中牟利，而有營利之主觀意圖甚明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠論罪核被告如事實欄一㈠、㈡所示行為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共5罪）、同條例第11條第2項持有第二級毒品罪。被告如事實欄㈠所示5次販賣行為前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應各為5次販賣既遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如事實欄一㈠所示5次販賣第二級毒品行為，及如事實欄一㈡所示之持有第二級毒品行為間，其行為相殊，犯意互別，俱應予分論併罰。

㈡刑之減輕

⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。所謂「於偵查及歷次審判中均自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂。經查，被告就如事實欄㈠所示5次販賣行為，均已於偵訊時坦承，復於本院審理時供認不諱，業如前述，是依上揭說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉次按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。經查，本案被告固供稱其販賣第二級毒品之來源為甲男、乙男（所供姓名、綽號均詳卷），然經本院函詢臺灣臺北地方檢察署結果，檢、警俱未因被告供述而有查獲上游之情事，有該署111年12月8日北檢邦水110少連偵104字第1119111435號函暨附件臺北市政府警察局南港分局111年12月6日北市警南分刑字第1113011903號函在卷可參（見訴字卷第113-117頁），足見本件未因被告之供述而查獲毒品來源。是本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

⒊再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院109年台上字第5818號判決意旨參照）。本院考量毒品氾濫情形日益嚴重，對社會秩序及國民健康危害亦日漸加劇，而被告為本案販賣毒品犯行時，已為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝毒品乙事，自無不知之理，然竟仍為本案之犯行，且其交易之數量及金額尚屬非微，被告對其犯行實已難辭其咎，難認有何情輕法重之憾。辯護人雖提出國立中興大學法律學系碩士在職專班碩士學位論文「大麻合法化之研究-法律社會學的分析」一文之封面及其本文節錄內容（見訴字卷第195-197頁），主張大麻之社會危害性低微，請求本院念及此情給予酌減其刑之機會，惟毒品危害防制條例業於109年1月15日歷經修正，綜觀該次修正之內容，除未將大麻及其衍生物合法化外，更將販賣第二級毒品之最輕本刑自7年以上提高至10年以上，嗣於同年7月15日起施行，足徵代表公民意志之立法者，並未採納大麻之社會危害性低微之見解，是司法者自無曲解法律以為減刑之餘地。綜上諸情，本件被告販賣毒品犯行，實難認有何客觀上足以引起一般同情而認科以最低度刑猶嫌過重之情輕法重情事，故就此尚無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

㈢科刑爰審酌被告漠視毒品之危害性，恣意犯下5次販賣第二級毒品及1次持有第二級毒品之犯行，輕則戕害他人身心，重則恐成為國家、社會多種犯罪之源頭，所為實不足取，當予以相當程度之刑事非難，惟念及其於警詢、偵查及本院均坦承犯行，以及事後捐款彌補社會之犯後態度（其善行相較於本件所為造成之社會危害，縱屬杯水車薪，亦應納入考量，此為刑事訴訟法第2條第1項賦予本院之注意義務。本院尚無向社會傳達犯後進行慈善捐款即可獲輕判之意思），兼衡被告自陳大學畢業、從事娛樂產業並兼職直銷、月入約新臺幣（下同）3至5萬、已婚、無子、需要扶養父母及配偶之生活狀況（見訴字卷第160頁）暨一切刑法第57條所示之量刑因子，分別就被告如事實欄一㈠所示5次販賣行為、如事實欄一㈡所示持有行為，分別量處如附表一編號1至5「罪刑及沒收」欄所示之刑及如主文所示之刑。又被告如事實欄一㈠所示5次犯行，其時間密接、犯罪性質類似，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則；而生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，應認以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，爰考量被告5次犯行之關聯性、行為態樣及罪質，定其應執行刑如主文所示。又被告所犯如附表一所示之罪刑經本院所定之執行刑，既已超過有期徒刑2年，則被告及其辯護人請求為緩刑宣告，自有未合，附此敘明。

三、沒收

㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。查，扣案如附表二編號1至7所示之物，經分別送交通部民用航空局航空醫務中心、法務部調查局濫用藥物實驗室、內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜儀（GC/MS）法確認檢驗，分別檢出第二級毒品四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）、大麻二酚（Cannabinol）、大麻（Marijuana）、大麻浸膏等成分（各編號所示物品驗出之詳細毒品成分，均如附表二「鑑定結果」欄所示）等節，有如附表二各編號「備註」欄所示之鑑定書在卷可參（卷頁亦俱如「備註」欄所示），足見前開扣案如附表二編號1至7所示之物均屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品。而其中如附表二編號1所示之物，為被告販賣第二級毒品所剩，如附表二編號2至7所示之物，則為被告所持有之第二級毒品等情，業據被告供陳在卷（見訴字卷第100頁），揆諸前揭說明，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別在被告最後一次販賣第二級毒品犯行（即如附表一編號5所示犯行）項下，及被告所犯持有毒品犯行項下宣告沒收銷燬。而毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，自毋庸諭知沒收銷燬。另扣案如附表二編號9至10所示之物，雖經檢出含有第三級毒品成分，惟此部分並未構成犯罪，且無證據顯示與本案有關，均應由該主管機關依法行政沒入之，爰均不於本案宣告沒收。

㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二編號11所示行動電話，係用於本件販賣毒品犯行一情，業據被告供承明確（見訴字卷第100頁），是該物品核屬供被告犯本件如事實欄一㈠所示5次販賣第二級毒品犯行所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪刑項下宣告沒收。

㈢又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案如附表二編號8所示之種子13顆，依被告所述，均係其購入之大麻中所殘留（見訴字卷第100頁），該等種子經檢視外觀均與大麻種子一致，復經隨機抽樣4顆進行發芽測試，發現均不具發芽能力一情，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室110年5月17日調科壹字第11023005670號鑑定書附卷可考，堪認均非屬違禁物。惟該等種子仍係被告因購入而持有第二級毒品大麻因而一併持有之物，核屬犯罪所生之物，爰依刑法第38條第2項規定，於被告如事實欄一㈡所示持有第二級毒品犯行項下，宣告沒收。

㈣末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就如事實欄一㈠所示5次犯行，均係以收受現金之方式，取得如附表一編號1至5「買賣價金（新臺幣）」欄位所示之對價等節，業據被告供陳明確（見偵三卷第153-155頁）。是上開金額均屬被告犯罪所得，雖未扣案，仍應依前揭規定於各該罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤至扣案如附表二編號12至16所示之物，則均為被告施用毒品所用之物，業經被告供陳明確（見訴字卷第100頁），又依卷內資料所示，並無證據證明前開物品與前揭犯行有何直接關連，爰均不予宣告沒收。

㈥本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除原刑法第51條第9款，另增訂同法第40條之2第1項明定「宣告多數沒收者，併執行之」，故在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，恐有混淆新法沒收性質，從而於定其應執行之刑主文項下，毋庸再重複為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官余秉甄到庭執行職務。