新店簡易庭106年度店簡字第443號

臺灣臺北地方法院簡易民事判決　　　　106年度店簡字第443號

原告

丁莉莉

被告

楊琳敏

　　　　　　吳佳薇

　　　　　　吳佳育

　　　　　　吳彥慧

上列當事人間所有權妨害除去等事件，本院於民國107年9月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第2項、第256條定有明文。查原告起訴時訴之聲明第1項原為：命被告楊琳敏依其民國99年3月自提之設置排水計畫，除去對於原告之所有權妨害。嗣於106年11月7日提出民事起訴準備二狀，將訴之聲明第1項變更為：請求拆除被告楊琳敏建物一樓前「下方駁崁」24平方公尺違建扣除已判決確定應拆除之F、J駁崁外之18平方公尺部分，如新北市違建拆除大隊查報認定書「新北訴認一字第0000000000號」及依被告楊琳敏自提之排水計畫中第六項排水設計，改善邊坡穩定措施。被告楊琳敏對原告所為上開訴之變更、追加表示沒意見，有本院106年12月4日言詞辯論筆錄在卷可據（見本院卷一第183頁），是依前揭規定，原告所為訴之變更、追加應予准許。又原告於本院囑託新北市新店地政事務所就原告請求被告楊琳敏拆除「下方駁崁」位置、面積測量後，訴之聲明第1項變更、追加為：被告楊琳敏應依新北市新店地政事務所107年4月20日及107年7月25日複丈成果圖，將臺灣高等法院97年度上字第282號判決命拆除之F、J駁崁，向左推至原告車庫頂之樓梯通道上全部違建駁崁拆除完畢。再依上開複丈成果圖，拆除上項全部違建駁崁後推30公分部分位置及面積之全部地上物，使系爭3號及9號建物完全隔絕。另於上項後推30公分部分之位置及面積之土地，通過臺灣高等法院97年度上字第282號判決命拆除之B、C駁崁位置土地，設置截水溝至社區排水系統之陰井。實際應維護距離之位置、面積範圍，應以符合主管機關法律規定為準，不受本項地政機關依院囑推定之後推30公分之限制。被告楊琳敏就上開聲明變更、追加亦無異議，並已為本案之言詞辯論，依據上開規定，既視為同意訴之變更或追加，原告所為訴之變更、追加應予准許。

二、被告吳佳薇、吳佳育、吳彥慧經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

三、原告主張：

（一）原告所有門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0號建物（下稱系爭3號建物）附屬車庫（下稱系爭車庫），因為被告楊琳敏所有門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0號建物（下稱系爭9號建物）違建增加載重及漏水不修之管理欠缺，受有結構安全破壞之損壞，原告乃對被告楊琳敏提起損害賠償訴訟，經臺灣高等法院97年度上字第282號確定判決（下稱系爭判決）命被告楊琳敏應將新北市○○區○○段○○○○段00000○00000○00000地號如判決附圖1所示B、F、J部分面積各3平方公尺土地上之駁崁，及同小段99-45地號如判決附圖1所示C部分面積10平方公尺土地上之駁崁（B、C、F、J部分駁崁下稱系爭駁崁）拆除，惟被告楊琳敏不僅未依「誠信原則」履行判決及強制執行義務、盡善良所有人管理義務，改善設置及管理缺失，尚以損害他人權利為目的「濫用權利」，將系爭9號建物出租第三人使用，持續迄今逾11年餘以鄰為壑，放任建物用水及地表水恣意亂流，致使原告所有系爭3號建物及系爭車庫原損害惡化擴大。

（二）被告楊琳敏所有系爭9號建物下方之違建擋土牆駁崁，因有增加載重及漏水之直接因果關係，導致原告所有系爭3號建物大門地基下陷及系爭車庫裂損及漏水，依據「新北市山坡地申請建築許可設置擋土牆處理維護距離審查基準」第1點、第4點規定，被告楊琳敏應將破壞原告所有系爭3號建物與被告所有系爭9號建物間原有安全距離之違建擋土牆駁崁拆除並回復原狀，徹底解決違建駁崁妨害原告所有權問題，依據原告所有系爭3號建物使用執照竣工圖，可以確定原告所有系爭3號建物與被告楊琳敏所有系爭9號建物間原來並不存在違建擋土牆駁崁，被告楊琳敏所有系爭9號建物原即有依法設置之水土保持工程，包括基地內與社區排水系統相連之排水溝，及符合建築規範之擋土牆，惟遭被告楊琳敏所有物擅設之違建封閉，被告楊琳敏於拆除違建後，原有之合法水土保持工程即可回復，被告楊琳敏所有系爭9號建物下方之違建擋土牆駁崁並造成原告所有建物所有權受損，依據民法第148條「權利濫用之禁止」規定、第767條「除去所有權妨害」規定、第776條「排水損鄰」規定，原告自得請求被告楊琳敏將其所有系爭9號建物下方之違建擋土牆駁崁拆除徹底排除侵害。至於拆除範圍，係指新北市新店地政事務所107年4月20日、107年7月25日複丈成果圖所示編號A部分面積3.14平方公尺、2.63平方公尺，即臺灣高等法院系爭判決命拆除之F、J駁崁，向左推至原告所有系爭車庫頂之樓梯通道上全部違建駁崁均應拆除完畢，該部分範圍為全部違章駁崁後推30公分位置及面積之全部地上物，使原告所有系爭3號建物與被告楊琳敏所有系爭9號建物確實隔離，以符合「新北市山坡地建築設置擋土牆維護距離辦法」，再於拆除後之30公分位置、面積，通過臺灣高等法院系爭判決命拆除之B、C駁崁位置土地，設置截水溝直至社區排水系統之陰井，以符合「建築法」、「山坡地保育利用條例」保護他人權利法律關係之規定。

（三）拆除被告楊琳敏所有系爭9號建物下方之違建擋土牆駁崁，符合法院所示執行「安全及合法」規定，因新北市政府違章建築拆除大隊為釐清系爭9號建物下方駁崁構造物拆除結構安全，曾於100年10月13日辦理會勘，其中新北市結構技師公會代表趙洪濤對結構安全部分之意見為「建議將原（舊有）駁崁上方負荷回復至原貌（即確認原有駁崁無額外增加之重量，並再確認原有駁崁無損壞情形，則增建之擋土牆始可拆除）」，原告為此事件亦曾詢問中興大學水保系教授林俐玲，林教授意見亦為「因來信所提案例，所違建之擋土牆及拓出之新生地係於78年興建，想當然對方自無申請水土保持計畫或簡易水土保持申報書（因水土保持法於83年5月27日始公布施行），惟當時如無申請雜項執照，仍屬違建設施，則並非採以裂縫等補強措施可及，依規定仍應拆除恢復原狀，並於拆除過程中及拆除後做好水土保持及相關安全穩定措施」，亦證被告楊琳敏應拆除原（舊有）駁崁回復原狀，以符安全及合法，且被告楊琳敏既為水土保持法第4條規定之水土保持義務人，依據「水土保持技術規範」第163條（邊坡排水）、第164條（擋土工程），自應依該「排水設計」為拆除時或拆除後之邊坡安全穩定措施。

（四）原告取得臺灣高等法院系爭判決後，聲請法院強制執行拆除如判決附圖所示B、C、F、J部分面積之駁崁，案號為臺灣臺北地方法院98年度司執字第85194號（下稱系爭執行案件），被告楊琳敏為執行案件債務人，被告吳佳薇、吳佳育、吳彥慧為法院民事執行處人員，被告楊琳敏為規避強制執行，違反強制執行法第22條顯有履行義務能力故意不履行，被告楊琳敏於98年12月間先具狀向法院民事執行處陳稱「拆除執行標的兩座違建駁崁有危險，需請照合法補強後方能為安全之拆除，唯86年林肯大郡山坡地災害後，台北縣政府不核發山坡地雜項執照，無法合法補強，有執行不能」等語，因被告楊琳敏逾期不履行，民事執行處承辦司法事務官遂命原告代履行，而依據系爭執行案件卷內所附被告楊琳敏所有系爭9號建物於93年取得之增建建照資料，可證被告楊琳敏上開所述為謊言，且上開增建建照內容，有建築師林天彥、土木技師江文良、水保技師鄧儀簽證稱：結構安全無虞、因增建不涉開挖整地不需水土保持、舊山坡地建物不受限建築技術規則263條退縮規定、地下僅0.8米回填等語，被告楊琳敏遂於99年6月11日改稱願自行請照履行，卻又於99年10月具狀陳稱「因有不符建築技術規則263條退縮規定，建築師拒絕送件無法請照，不能履行」等語，民事執行處承辦司法事務官再命原告代履行，100年1月28日進行地政人員執行範圍及面積標示，被告楊琳敏之代理人稱原告委任之大地技師非建築師不能請照拒絕進入被告楊琳敏所有系爭9號建物測量，嗣被告楊琳敏於100年4月15日具狀陳稱「要以其平面停車位，交換原告結構受損之所有物附屬建物車庫，作為和解撤案條件」，要求執行處調解，因該平面車位係竊佔他人土地，供其出租房客使用，原告拒絕參加100年4月23日之調解，嗣被告楊琳敏於100年6月15日具狀陳稱「被告楊琳敏從未拒絕自行履行，執行處命債權人代履行侵害其權利」，惟其送件請照於100年7月4日因無法提出合法增建土地等13項不符，遭主管機關退件，又未於6個月期限內補正，於101年1月16日遭駁回，被告楊琳敏於101年1月3日陳稱「欲續請照不知建築線如何聲請」，要求民事執行處承辦

覆相關法規、作業辦法、申請表格後，被告楊琳敏作態請照，卻不斷向新北市政府訴願，且於102年3月27日具狀執行處賴稱「因主管機關公務員故意阻撓，無法請照」等語，然被告楊琳敏之訴願業經新北市訴願委員會於101年5月17日以0000000000號訴願決定書駁回在案，足證被告楊琳敏係假請照真延宕自動履行。

（五）被告吳佳育為100年1月間接任系爭執行案件之司法事務官，竟因被告楊琳敏之配偶為臺灣臺中地方法院法官廖穗蓁，而於100年1月28日會勘時即向原告恫稱「因原告聲請強制執行，法官李英豪生氣了，若原告願意撤案他可請法官幫忙調解」等語，惟遭原告以依法請求為由拒絕，被告吳佳育竟對原告稱「只要中華民國存在一天，執行案即由其處理」，意謂原告如不同意撤案，即逃不出其掌心。嗣原告拒絕參加前述100年4月23日調解後，被告吳佳育於100年4月27日以執行命令恐嚇原告「限期五天，提出為債務人申請之執照證明，否則駁回執行」，原告為此求助發照機關，新北市公務局於100年5月26日主動致函民事執行處，說明該案「無建築技術規則263條之適用」及「是否須請照應委任專業技師鑑定原有擋土牆之補強規模係修繕抑修建，修建方須請照」後，被告楊琳敏之配偶廖穗蓁即以存證信函通知原告稱「將於一週內自行送件請照」，惟即使如此，被告楊琳敏仍以主管機關之原始資料，因30年有地貌改變及原合法駁崁駁腳位置不明等障礙藉詞推託，被告吳佳育雖接獲新店地政事務所函覆「未因30年有地貌改變」，且被告楊琳敏98年12月書狀即有拱祥生技師鑑定報告之原有擋土牆牆角位置標示，被告吳佳育卻不斷函命主管機關提供請照文書，被告楊琳敏則仍一再請照無著，原告於101年11月29日具狀聲請被告吳佳育傳喚被告楊琳敏請照具名之建築師、技師到庭說明，被告吳佳育完全置之不理，卻對被告楊琳敏規避執行請照之遁詞，嚴正函命由主管機關釐清，一再傳訊主管機關公務員形同施壓，而新北市工務局為此事於102年2月7日特邀社區原始建造建築師辦理會勘，被告吳佳育、被告楊琳敏2人卻刻意不參加，新北市工務局不得已乃於102年4月8日檢具包括社區原始水土保持計畫、原有合法審認無虞之駁崁相關資料函覆執行處，被告吳佳育卻於屢次執行裁定中棄若敝屣，顯係故意隱匿證據，以混淆視聽誤導法官判斷。其後，被告吳佳育更不實陳稱「經新店地政事務所測量人員審認，執行拆除B、C駁崁上兩根水泥柱及花臺不在執行範圍，執行標的僅為部份駁崁非全部駁崁」，認臺灣高等法院系爭判決判決有執行之不能，於102年12月27日裁定駁回原告系爭執行案件之執行聲請，原告不服提出異議，經臺灣臺北地方法院民事庭103年度事聲字第47號廢棄，理由為「執行拆除是否無可能取得雜項執照，債務人未提出資料佐證」，被告吳佳育復於103年9月13日以103年度司執更一字裁定駁回原告委任新北市建築師公會進行鑑定、拆除修繕設計、請照、監造及代執行之聲請，原告不服提出異議，再經臺灣臺北地方法院民事庭103年度事聲字第546號廢棄，理由為「拆除及補強計畫，均待專業鑑定釐清，是否全然無法執行仍有疑義，駁回嫌速斷」，被告楊琳敏對上開廢棄裁定提起抗告，經臺灣高等法院104年度事聲抗字第833號裁定駁回在案，裁定意旨為「確定判決所命給付明確，抗告人自提之專業鑑定報告，無執行技術之不能，抗告人之違建花台、水泥柱本應自行拆除，不能任違法之狀態繼續，妨害債權人合法權利之實現」，原告於臺灣高等法院104年度事聲抗字第833號裁定駁回被告楊琳敏抗告後，於104年9月具狀聲請續行執行，並將新店地政事務所否認其測量人員審認執行範圍為部分駁崁之公文書附狀，被告吳佳育乃於104年10月19日函原告，稱「以被告楊琳敏費用，委任專業鑑定，請提供鑑定單位名單」，其後卻於104年12月21日函稱「因債務人楊琳敏到院表示，拒絕拆違建水泥柱及花台、拒絕鑑定、拒絕付費，改命原告墊付費用，鑑定拆除能否維護違建水泥柱及花臺安全性存在」，完全背離臺灣臺北地方法院民事庭兩次廢棄裁定及臺灣高等法院駁回抗告裁定意旨，顯為圖利被告楊琳敏規避執行之行為。被告吳佳育更為協助被告楊琳敏延宕，曾密集以履勘為名，挑唆社區住戶，暗示執行有山坡地公共危險，卻於102年12月27日駁回裁定假惺惺稱原告可向被告楊琳敏求償，而此登載亦為被告吳佳薇、被告吳彥慧執行職務所明知，被告吳佳育為圖利被告楊琳敏規避執行，於100年1月28日、102年12月27日兩次拒絕原告已付費之具狀委任專業進行鑑定，之後更以公務員登載不實手法，無視臺灣高等法院系爭判決既判力，在臺灣高等法院裁定駁回被告楊琳敏抗告後，仍命原告墊付執行費用，強制原告為無義務之鑑定。

（六）被告吳彥慧為接手被告吳佳育系爭執行案件之承辦司法事務官，先違反強制執行法，未就以上執行爭點行使職權調查調閱判決卷釐清，也無視被告楊琳敏已玩弄程序達7年，被告楊琳敏尚拒絕拆除違建水泥柱及花台、拒絕鑑定、拒絕付費之違反強制執行法第22條「顯有履行執行義務能力故意不履行」，依法以國家強制力限期履行，限制住居、命以債務人費用命第三人履行，忠誠履行公務員職務，更視被告楊琳敏與原告經濟條件不對等，及原告已2次付費委任專業鑑定原有合法駁崁安全遭被告吳佳育拒絕之事實，以所謂衡平原則，瀆職命原告墊付執行費用，刁難原告為無義務之維護被告楊琳敏違建水泥柱及花台安全從事鑑定，並以原告拒絕在執行拆除之兩違建駁崁原址新增駁崁，致有執行不能，以104年度司執更二字第15號裁定駁回原告執行之聲請，顯有圖利被告楊琳敏夫婦之行為。

（七）被告吳佳薇為執行處庭長，依照辦理強制執行應行注意事項第73點第3、4項規定，對於執行人員之品德、操守、承辦案件之進行，負監督、議處權責，而依據臺灣臺北地方法院103年10月出版之「民事執行實務問題彙編」102年8月15日事務官週報議題為「執行拆屋還地時，未在確定判決主文之相關部分，應如何處理」，決議則為「拆屋還地之本質為回復原狀，為此，不在執行範圍部分亦應一併執行，且債務人未就費用達成協議，應以裁定執行債務人之財產」，原告之執行案由為拆屋還地，原告建物與被告楊琳敏所有建物間原有安全距離，確定判決據此重大爭點，命拆除違建駁崁，係命回復兩所有物間原有安全距離，以除去有權妨害，執行處即應本於上開決議拆除爭議違建B、C駁崁上之水泥柱及花臺回復原狀，並以裁定執行被告楊琳敏之財產，然被告吳佳薇經原告陳情，卻置之不理，任由手下即被告吳佳育、吳彥慧恣意妄為，包庇被告楊琳敏假請照延宕規避不成，續以違建水泥柱及花台需安全存在之不法，明知原告為經濟弱勢，而以天外飛來之衡平原則，強制原告為無義務之鑑定，而未依上開決議，命被告楊琳敏付費鑑定，否則以裁定執行被告楊琳敏財產，其不作為亦顯為圖利被告楊琳敏夫婦之行為。

（八）被告吳佳薇、被告吳佳育、被告吳彥慧與被告楊琳敏及其配偶即臺灣臺中地院法官廖穗蓁通謀規避原告聲請強制執行案件，致原告無法排除臺灣高等法院系爭判決審認之侵害，涉嫌違背職務瀆職、圖利、強制，在在違反保護他人法律即公務員服務法第6條、公務員服務法第7條、強制執行法第1條規定，被告4人延宕執行之行為，致原告所有系爭車庫無法修復，且損害持續擴大惡化。系爭車庫因延宕執行新增之損害費用單項部分有三：1、原損害車庫修復費用之增加。2、車庫頂建物及基地新增加損害。3、車庫屋頂水泥軟爛鐵捲門懸吊支撐損壞修繕之損害。系爭車庫修復費用於94年3月鑑價為新臺幣（下同）1,336,125元，於105年12月鑑價為1,676,709元，差額為340,584元，而系爭車庫上方既有台階地坪相較於94年3月地坪沉陷略有加大、磚造拱牆發生裂縫，其修復費用為99,206元；系爭車庫因天花板牆面持續滲水，致鐵捲門箱因鏽蝕掉落，新製費用為15,000元；因94年3月鑑價之修復費用包含設置排水溝金額94,118元，前揭3項新增費用扣除上開排水溝設置金額後，為360,672元，爰依民法第184條、第186條、第185條規定，應由被告4人連帶負損害賠償責任。

（九）聲明：（1）被告楊琳敏應依新北市新店地政事務所107年4月20日及107年7月25日複丈成果圖，將臺灣高等法院97年度上字第282號判決命拆除之F、J駁崁，向左推至原告車庫頂之樓梯通道上全部違建駁崁拆除完畢。再依上開複丈成果圖，拆除上項全部違建駁崁後推30公分部分位置及面積之全部地上物，使系爭3號及9號建物完全隔絕。另於上項後推30公分部分之位置及面積之土地，通過臺灣高等法院97年度上字第282號判決命拆除之B、C駁崁位置土地，設置截水溝至社區排水系統之陰井。實際應維護距離之位置、面積範圍，應以符合主管機關法律規定為準，不受本項地政機關依院囑推定之後推30公分之限制。（2）被告4人應連帶賠償原告360,672元。

四、被告抗辯：

（一）被告楊琳敏部分：

（1）台灣省結構技師公會的鑑定報告，係認為原告所有系爭車庫的受損，來自車庫上方的淨負重（並未指出B、C、F、J駁崁造成系爭車庫損傷），建議拆除上方駁崁（F、J駁崁），但系爭判決二審承審法官卻擴張解釋系爭車庫的來自附圖所示B、C、F、J違建駁崁，應採取安全方式拆除，嗣系爭判決確定，原告聲請強制執行，為尋求安全拆除方式，被告委託台北市土木技師公會與台灣省土木技師公會進行鑑定，上開鑑定報告、社區管委會所為現場多次坍方報告及內政部資料顯示，現場為潛在順向坡地層容易坍方，結論都指向拆除B、C、F、J駁崁有危險，而為了拆除駁崁，被告委託專業技師製作擋土牆復原暨補強工作計畫（支出294,000元）、新店青潭楣基地測量作業（支出55,650元）、地質調查作業（支出160,000元）、擋土牆拆除安全評估報告（支出80,000元）等等，但都無法符合法規要求，不能送件申請，只好向民事執行處表明被告放棄自動履行，但原告卻認為是被告故意不執行，而由於台灣省結構技師公會的鑑定報告內容有修繕車庫計畫，其中建議必須拆除車庫上方駁崁（F、J駁崁），並沒有建議拆除車庫外面的駁崁（B、C駁崁），為了讓原告早日修復車庫，被告早已建議民事執行處由原告執行，只拆除F、J駁崁以修繕車庫，但為原告所拒絕，原告認為被告玩弄司法，藉故阻撓，致本案延宕至今，但被告早已聲明放棄執行，且未阻擋原告代為執行，如何可謂玩弄司法。

（2）原告提出的建築圖樣，與建築師所繪建築圖，與完工建築圖均不相同，依據建築師所繪建築圖及完工建築圖顯示，於完工時系爭駁崁即已存在，原告所有系爭車庫並不存在，顯見原告提出之建築圖樣有誤，根本沒有原告主張安全距離的問題，原告請求拆除駁崁均位於被告所有土地上，對原告所有建物並未構成妨害，原告無權主張拆除，且被告認為地政事務所進行複丈時應該以重測前的地籍圖為參考依歸，如依照新的地籍圖無從確認兩造建物原來真正的距離，因為重測後兩造的地籍圖及土地面積都有變更，另外，臺灣高等法院系爭判決命拆除B、C、F、J駁崁，屬於全部違章駁崁的一部分，其判決依據來自94年的台灣省結構技師公會鑑定報告書，原告認為B、C、F、J駁崁以外的駁崁也是造成原告所有系爭車庫損傷的元兇之一，沒有任何依據也沒有任何專業鑑定報告作為基礎，且原告對於原告所有系爭車庫之修繕，沒有提出修繕計畫，沒有經過新北市工務局核准，原告卻以此為由，對被告進行一連串訴訟，原告之訴並無依據。此外，原告以駁崁未能拆除據此請求系爭車庫受損之損害賠償，但民事執行處未能拆除駁崁與被告無關，原告請求被告負損害賠償責任並無理由。

（3）原告稱被告所有系爭9號建物排放廢水至原告所有系爭車庫上方造成其車庫滲水，但兩造居住社區為集合式住宅，當初由同一建商興建，所有排水系統也都是建商統一興建，並沒有任何一住戶將家庭用水排放至駁崁情形，F、J駁崁處設置的排水口都是為了排放地下水或滲透雨水，並非家庭用水，造成原告車庫損壞之滲水都是地下水或滲透雨水，並非被告住家的家庭排放水。

（4）聲明：原告之訴駁回。

（二）被告吳佳薇、吳彥慧、吳佳育部分：

（1）原告前執本院95年度訴字第9387號、臺灣高等法院系爭判決暨確定證明書、本院98年度審聲字第1586號民事裁定暨確定證明書為執行名義，聲請強制執行拆除系爭駁崁，被告楊琳敏原願意自動履行，並自行請建築師申請工務局雜項執照，因簽證無法通過拒絕送件，被告楊琳敏拒絕履行，嗣原告表示同意代履行，然又拒絕代履行，嗣102年1月台灣省土木技師公會之評估報告，拆除系爭駁崁均須於原拆除擋土牆之位置新設置擋土牆，否則無法維持上方花台、露台及水泥支柱及剩餘擋土牆（系爭駁崁上方之花台、露台及水泥支柱及其他剩餘擋土牆，非執行名義所載拆除範圍，業經臺灣高等法院102年度抗字第1032號民事確定裁定所認定）之安全，惟原告並不同意設置新擋土牆；另一方面，拆除系爭駁崁後之補強措施，或新設置之駁崁，因不符合免退縮規定致無可能取得雜項執照，而台灣省土木技師公會提出之執行計畫經本院執行處詢問確定無法合乎法律規範，此部分由被告楊琳敏付費80,000元，基於衡平原則，應由原告先行代墊費用提出其他執行計畫始謂合理，然原告拒不同意代墊由合理之專業機構提出執行計畫之費用，故本院執行處於臺灣高等法院已裁定確定：系爭駁崁上方花台、露台及水泥支柱及超出系爭駁崁之剩餘擋土牆，非執行名義所載拆除範圍之前提下，以執行程序中無法查得可安全、合法拆除系爭駁崁且同時維持系爭駁崁上方之花台、露台及剩餘擋土牆之安全執行方法，致本件客觀上有執行不能之情形為由，於102年12月27日以98年度司執字第85194號民事裁定駁回原告強制執行之聲請。原告屢稱上開認定係被告逾越法官認定之一己之見，顯與事實不符。

（2）嗣原告對於本院98年度司執字第85194號民事裁定不服，聲明異議，經本院民事庭103年度事聲字第47號案件受理，本院民事庭認定兩造對於拆除系爭駁崁後，究應如何支撐補強，以進行拆除，尚未提出具體實施方法，然非不得命原告及被告楊琳敏就此再詳為說明供參，何況系爭駁崁是否全然均無法拆除執行，亦值商榷，及系爭駁崁之拆除情形，是否確有不可能取得雜項執照之情形，自有究明之必要為由，廢棄本院執行處98年度司執字第85194號民事裁定，發回本院執行處司法事務官為適當處置，經本院執行處以103年度司執更一字第8號拆屋還地強制執行事件受理在案。嗣本院執行處以原告明知新北市建築師公會為新北市政府工務局雜項執照之協審機關，由其提出執行計畫並送請申請執照有球員兼裁判之嫌，卻屢次堅持由該機關提出執行計畫，另原告明確向本院執行處表明不進行協商，本院執行處前曾定三次協商期日均拒絕到院，無從就其主張委請新北市建築師公會辦理及費用部分進行協調，且原告一再拒絕代墊委託專業機關提出執行計畫之費用，故本院執行處以於執行程序中無法查得可安全且合法拆除系爭駁崁同時維持非執行名義所載拆除範圍之剩餘建物、周遭建物安全之執行方法，本件強制執行之聲請有不能執行之情事為由，於103年9月18日以103年度司執更一字第8號裁定駁回原告強制執行之聲請。

（3）原告對於本院執行處103年度司執更一字第8號裁定不服，聲明異議，經本院民事庭以103年度事聲字第546號案件受理，本院民事庭認定系爭駁崁拆除工程既須有維持邊坡穩定性之安全措施，然是否僅得以新建擋土牆為補強方式即有疑義，又以新設擋土牆以外補強措施是否足維護邊坡安全及剩餘駁崁、上方花台及水泥柱之安全？該補強方法之具體施工規模為何？是否為建築法第9條所定之修建而需請領雜項執照？上開涉及系爭駁崁拆除計畫及補強計畫之項目均待專業技師鑑定後加以釐清，故執行法院非不得協助使兩造再行提出由專業技師鑑定後之具體可行拆除計畫及補強計畫，俾維護邊坡穩定之安全及原告之權利，廢棄本院執行處103年度司執更一字第8號裁定。被告楊琳敏對該裁定不服提起抗告，經臺灣高等法院104年度抗字第833號民事裁定以本院執行處並未查明原合法駁崁之位置、面積、現是否尚存在、是否因拆除違建駁崁遭破壞、有無修繕或修建必要、是否能維持地上合法建物之安全囑託專業機構為分析研判，而原合法駁崁之修繕無庸申請雜項執照，修建、增建雖需申請雜項執照、亦免退縮設置人行道，無難以辦理情事，且經由審慎工程技術克服震動及施工動線等問題、保護地上合法建物後，執行名義附圖編號B、C所示之駁崁得予以拆除，僅無法保留違建駁崁上方之違建花台（該花台應由被告楊琳敏於本件執行程序中自行配合拆除），擬妥拆除作業施工計畫、經專業技師簽證確認、謹慎注意震動影響後，亦得安全拆除執行名義附圖編號F、J所示之駁崁，本件執行名義所命給付均得安全執行，且非以新建駁崁為必要，無因不能取得新建駁崁建造執照而不能執行情事，裁定駁回被告楊琳敏之抗告確定在案，發回本院執行處司法事務官為適當處置，經本院執行處以104年度司執更二字第15號拆屋還地強制執行事件受理在案。

（4）本院104年度司執更二字第15號強制執行事件依上開本院103年度事聲字第546號民事裁定、臺灣高等法院104年度抗字第833號民事裁定意旨進行後續執行程序，為鑑定「原合法駁崁之位置、面積、現是否尚存在、是否因拆除違建駁崁遭破壞、有無修繕或修建必要、是否能維持地上合法建物之安全」等事項，於104年10月19日命原告、被告楊琳敏提供適當之專業機構到院參辦，被告楊琳敏回覆：反對尋求第三單位鑑定，原告則回覆：提供五組適當工程鑑定單位云云，本院執行處遂於104年12月2日通知被告楊琳敏到院，詢問上開確定裁定理由所示應自行配合拆除系爭駁崁上方花台，惟被告楊琳敏以此非執行名義範圍為由表示拒絕，且表示無鑑定單位可提供，本件已無鑑定必要，亦不願意負擔鑑定費用等語，此有本院執行處104年12月2日調查筆錄在卷可稽。本院執行處遂於104年12月21日委託台北市建築師公會（即原告於104年10月28日陳報本院執行處之五組鑑定單位之一）就下列事項進行鑑定：「（一）原合法駁崁之位置、面積、現是否尚存在。是否因拆除違建駁崁遭破壞、有無修繕或修建必要、是否能維持地上合法建物及駁崁上方花臺水泥柱之安全。（二）於顧及駁崁上方、下方建築物安全之前提下，擬妥拆除作業施工計畫所需費用為何？（三）請兩造配合鑑定人鑑定所需事項。」，並命原告依鑑定人之通知先行繳納費用，原告已於105年1月26日收受該通知函，有送達證書在卷可憑。嗣台北市建築師公會於105年1月27日以105（十七）鑑字第0383號函覆：「同意受理本件囑託鑑定，請原告於105年2月4日前來繳納初勘費用5,000元，待建築師至現場初勘後，再行估算鑑定費用」等語，並以正本通知原告、副本通知本院執行處。原告於105年2月1日聲明異議其無理由須墊付被告楊琳敏補強自宅應付之鑑定費用云云，嗣本院執行處再於105年2月16日函詢台北市建築師公會，請於5日內陳報原告是否已繳納初勘費，台北市建築師公會於105年2月18日以105（十七）鑑字第0522號函覆：「原告迄今未繳納，並請本院促請當事人於105年2月26日前來繳納初勘費，屆時未繳將視同無庸鑑定予以註銷結案」等語，並以正本通知本院、副本通知原告，本院再於105年2月23日將上開台北市建築師公會函文檢送原告，並命原告於期限前繳納初勘費，原告已於105年2月25日合法收受該通知，此有送達證書在卷可憑，惟原告拒絕繳納初勘費，台北市建築師公會遂於105年3月24日以105（十七）鑑字第0827號函覆：「原告兩次通知繳納初勘費未果，已辦理註銷，無法提供鑑定報告於本院」等語。是關於本院委託專業鑑定機關就上開事項進行鑑定，所應支出之初勘費及後續之鑑定費用，顯係執行必要費用，倘不支出，即無法確認合法駁崁之位置、面積、現是否尚存在、是否因拆除違建駁崁遭破壞、有無修繕或修建必要、是否能維持地上合法建物及駁崁上方花臺水泥柱之安全，及無從提出拆除計畫及補強計畫，惟原告迄未繳納，致本件執行程序無從進行，依強制執行法第28條之1第1款規定，於105年4月21日以104年度司執更二字第15號裁定駁回原告強制執行之聲請。原告聲明異議，嗣經本院105年度事聲字第235號駁回原告異議，原告並未提起抗告而確定。

（5）被告3人均係依法辦理執行程序，並無延宕及規避強制執行，更無圖利之情事，原告未提出任何證據以實其說，即空言指摘被告3人有侵權行為，顯屬無稽，執行事件未能繼續，係因原告拒絕預納執行費用，致無從尋出得以執行之方法，故駁回原告強制執行之聲請，被告3人所為認定、裁定、監督均有所據，並無不實、不妥，其中執行過程中對債務人楊琳敏多所督促，並無拖延，亦經臺灣高等法院102年抗字第1032號裁定理由所敘明肯認。另系爭駁崁及其上違建均非被告3人所有，原告所有系爭車庫之損害與被告3人毫無任何因果關係，故原告請求被告3人賠償其損害，亦顯無理由。

（6）聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、下列事實，業據本院調閱本院94年度訴字第2795號卷、本院95年度訴字第9378號卷、臺灣高等法院97年度上字第282號卷、本院98年度司執字第85194號卷、本院101年度事聲字第453號卷、臺灣高等法院102年度抗字第1032號卷、本院103年度事聲字第47號卷、本院103年度司執更一字第8號卷、本院103年度事聲字第546號卷、臺灣高等法院104年度抗字第833號卷、本院104年度司執更二字第15號卷、本院105年度事聲字第235號卷核閱屬實，先予敘明：

（一）原告前主張系爭9號建物增建第3層及增建系爭駁崁超重，致原告所有系爭車庫牆面滲水、樑柱龜裂及結構損害，對訴外人覃華旭提起除去所有權妨害等訴訟，請求訴外人覃華旭應將上開增建建物及駁崁拆除並請求損害賠償，經本院於95年3月27日以94年度訴字第2795號判決駁回原告之訴確定，確定判決理由係以訴外人覃華旭已於94年4月20日將系爭9號建物出賣予被告楊琳敏，並於同年月26日完成所有權移轉登記，訴外人覃華旭於原告提起上開訴訟時，對系爭9號建物已無處分權，無拆除之權能，且原告未能證明增建建物及駁崁確為訴外人覃華旭所興建，據此駁回原告請求。

（二）原告對被告楊琳敏提起損害賠償等訴訟，主張訴外人林逸謙原為系爭9號建物所有權人，訴外人林逸謙增建系爭9號建物3樓違建，而被告楊琳敏現為系爭9號建物所有權人，系爭駁崁造成原告所有系爭車庫之主結構樑、柱、板有明顯裂痕、損害及滲水現象，又系爭9號建物之家庭污水及庭院雨水均灌入原告所有系爭車庫，造成系爭車庫混凝土有膨脹及劣化現象，原告所有系爭車庫強度無法承受上方之靜載重及活載重而有安全疑慮，系爭車庫之裂損乃系爭駁崁增加載重所致，據此請求被告楊琳敏應賠償原告所有系爭車庫損害、拆除系爭駁崁並恢復建立截流及疏導等排水設施、給付通行原告所有土地之損害等，經本院於97年1月25日以95年度訴字第9378號判決被告楊琳敏應給付原告通行原告土地之損害金額21,960元及法定遲延利息外，駁回原告其餘請求（即請求系爭車庫之損害賠償及拆除系爭駁崁並恢復建立截流及疏導等排水設施部分），判決理由為系爭駁崁為訴外人林逸謙所營建，系爭駁崁B部分下方仍有水泥管可以排放從上往下之流水，因駁崁外水溝位置較高，道路地勢較低，縱如原告所稱雨勢大時車庫淹水，係地勢高低造成，與B部分駁崁設置無關，F、J部分駁崁係為穩住上方增建建物所設置，設置當時並未損害系爭車庫，系爭駁崁增加重量雖造成原告所有系爭車庫有牆面裂痕、損害及滲水現象，係88年間921大地震後產生，原告所有系爭車庫受損非系爭駁崁設置或管理有欠缺，且系爭駁崁F、J部分與上方建築安全性具有連動關係，拆除系爭駁崁恐發生上方建物倒塌危險。原告不服上開判決提起上訴，經臺灣高等法院於98年4月14日以系爭判決被告楊琳敏應將系爭駁崁拆除，而駁回原告其餘上訴確定，判決理由係以原告請求系爭車庫損害金額部分，因系爭車庫發生損害時，被告楊琳敏尚未取得系爭9號建物所有權，且原告未能證明被告楊琳敏取得系爭9號建物所有權後，系爭車庫有新損害發生，是原告請求損害賠償部分並無理由，至於系爭駁崁拆除部分，法院曾囑託臺灣省結構技師公會鑑定，鑑定結果為系爭車庫之強度無法承受上方系爭9號建物（包括3樓增建）載重，系爭車庫之裂損，經綜合研判，主要為駁崁（F、J駁崁）所增加之載重所致，至於系爭車庫之漏水，則因系爭車庫上方（B、C駁崁）滲漏水致混凝土膨脹劣化所致，且證人即受新北市政府委託進行山坡地社區普查技師楊維和亦證述F、J駁崁壓在系爭車庫上方，對系爭車庫外加載重，應注意其安全性，系爭車庫右側駁崁（指B、C駁崁）漏水對系爭車庫而言是不好的等語，據此認定系爭駁崁已妨害原告系爭車庫之所有權，原告請求拆除系爭駁崁為有理由等語。

（三）原告於98年9月21日持本院95年度訴字第9378號判決、臺灣高等法院系爭判決為執行名義，聲請對被告楊琳敏強制執行，經本院以98年度司執字第85194號拆除還地事件受理在案，有關金錢債權部分，被告楊琳敏於98年11月12日繳清給付完畢，至於拆除系爭駁崁部分，則持續進行執行程序，嗣原告曾於101年7月10日、101年7月17日、101年7月30日對執行程序聲明異議，聲明異議意旨為系爭駁崁拆除前無需補強及無需就補強計畫申請雜項執照等語，經承辦司法事務官即被告吳佳育裁定駁回異議，原告對於司法事務官駁回裁定聲明異議，異議意旨為被告楊琳敏即債務人一再以「申請雜項執照」為由拖延執行程序，執行之標的為違建，與公共安全無關，執行處拆除違建，無需工務局發照，債務人之違建空中花台設施，為執行名義效力所及等語，經本院於102年7月16日以101年度事聲字第453號裁定駁回原告異議，裁定理由為拆除駁崁工程需否於拆除前進行補強工程，業經(1)新北市政府農業局山保課課長之陳述（詳見99年4月20日履勘筆錄，本件駁崁拆除有安全上顧慮，應設計防災設施）、(2)新北市政府工務局之陳述（99年5月21日及100年12月28日之函件，本件債權人或債務人均可持執行命令，申請雜項執照；本件駁崁之結構補強，為維護公共安全，仍請依規定申請雜項執照）、(3)新北市政府違章建築拆除大隊100年10月26日之會勘結論（作成結論前已充分由新北市政府農業局、新北市建築師公會、新北市土木技師公會、新北市水土保持技師公會、新北市結構技師公會、臺灣省大地工程技師公會表示意見後作成結論，系爭駁崁結構物拆除，與會專業技師建議宜先擬定拆除計畫書確認安全無虞後方可執行）、(4)債務人委託之第三人完成之地質鑽探報告顯示周圍土壤與系爭駁崁間有一定程度之相互依存。可見本件駁崁未予任何之補強，逕予拆除，確有一定程度之風險，故債務人依其委託之建築師意見及地質鑽探報告等，主張拆除系爭駁崁前應進行補強，並非無據，執行處等待工務局發照部分，係為考量公共安全始拆除系爭駁崁，拆除系爭駁崁需先進行補強，補強則需符合法令規定先申請雜項執照，承辦司法事務官待工務局發雜項執照尚屬適法，又依執行名義所載，應拆除支撐債務人花園設施之駁崁，僅限新北市○○區○○段○○○○段0000 0○00000○00000地號如附圖一所示B、F、J部分，及同小段99-45地號如附圖一所示C部分，經地政人員於100年1月25日現場測量，確認應拆除部分僅係支撐債務人花園設施下方之部分駁崁，並非全部駁崁，執行名義未准許拆除債務人之花園設施，自非本件執行名義效力所及等語，原告不服提起抗告，經臺灣高等法院於102年10月4日以102年度抗字第1032號裁定駁回抗告確定在案，駁回抗告理由為系爭駁崁之拆除工程，前經承辦之法院民事執行處人員於99年4月20日前往現場履勘時，據當時抗告人稱曾委請技師至台北縣農業局山保課詢問，謂系爭駁崁之拆除如有安全顧慮，應設計防災措施等語；債務人楊琳敏之代理人在場亦主張系爭駁崁拆除前，為防範房屋及花台崩塌，須先做結構補強工程，拆除後亦須做結構補強工程，此二項工程均須取得台北縣政府雜項執照始得進行等語，復有新北市政府工務局99年5月21日北工建字第0990392768號函示「有關駁崁拆除之結構補強，為維護公共安全，仍請依規定申請雜項執照」等語，及100年12月28日北工建字第1001841734號函、100年8月4日新北市政府北府工建字第1000603058號函、100年8月31日新北市政府違章建築拆除大隊新北拆拆一字第1001006372號函在卷可查，並經承辦之法院民事執行處司法事務官於99年6月11日會同新北市政府農業局、工務局、拆除大隊人員至現場履勘，系爭駁崁僅為系爭9號建物下方駁崁之其中一部分，並非全部之駁崁，而對於拆除前或拆除後，所有涉及執行範圍之部分，均需為補強工程，以確保拆除行為進行中及拆除後之房屋、人員安全，至為明確，且檢視系爭駁崁之現場照片，該處為山坡地住宅社區，系爭駁崁上方為抗告人即原告房屋所在，下方為道路，倘逕行拆除系爭駁崁，卻未為任何後續補強工程，則地基恐有不穩之虞，一旦遇豪雨或地震，而發生地層滑動、房屋崩塌，造成其他人員生命、財產之損害，後果難以估計，抗告人稱本件執行標的物與公共安全無關及無需新北市工務局發照，殊非可取，又抗告人於98年9月21日聲請本件強制執行後，法院承辦司法事務官於98年9月23日即核發債務人自動履行命令，且先後於98年11月23日、99年1月26日履勘現場，為顧及系爭駁崁上方及附近建物之安全，與相關單位查詢、聯繫，再同赴現場履勘，尋求合法、安全之拆除方案，並督促債務人為配合行為，避免相對人藉詞拖延，其後又依抗告人之聲請徵詢新北市政府工務局及拆除大隊代為履行之可能性，遭工務局及拆除大隊拒絕代為履行，及因債務人同意自動履行，並自費委託專業機構提出各項申請，執行法院遂命債務人繼續履行，並命債務人提出拆除及補強計畫、申請雜項執照，期間公文往返、協商、勘驗，耗時甚多，惟承辦之法院民事執行處仍繼續督促債務人履行，上開資料及往返文件，均經調閱原法院執行卷查明屬實，難認承辦法院之人員有何無故稽延之情事，另依執行名義所載，應拆除之部分為系爭駁崁，並不包括駁崁上方之花台，承辦法院民事執行處並無權利可執行超逾執行名義確定判決主文所諭知之應拆除範圍等語。

（四）承辦司法事務官即被告吳佳育於102年12月27日裁定駁回原告聲請拆除系爭駁崁之強制執行聲請，裁定理由為系爭駁崁拆除仍應維持上方花台、露台、水泥柱及剩餘駁崁之存在及安全，而上方花台、水泥柱等非執行名義效力所及，且為維持上方花台、水泥柱及其餘駁崁存在及安全，必須新設置駁崁，而新設置駁崁未符合建築基地得免退縮設置人行步道規定，無可能取得雜項執照，客觀上有執行不能情形，且無從由債權人代履行，或以裁定確定債務人應負擔之費用委由第三人代履行等語，原告不服而聲明異議，經本院於103年3月3日以103年度事聲字第47號裁定廢棄

度訴字第9378號、臺灣高等法院系爭判決執行名義得拆除駁崁範圍，不包括系爭駁崁上方之花台、水泥柱，又拆除系爭駁崁與公共安全有關而需主管機關新北市工務局發照，惟依據台灣省土木技師公會評估報告，F、J駁崁部分是否有執行不能情況，亦非無疑，況且依據台灣省土木技師公會技師邱達昌陳述，如拆除系爭駁崁時，能重新設置新擋土牆，是否非無可能維持上方花台及剩餘擋土牆安全，並非無疑，且拆除系爭駁崁後之補強措施，或新設置駁崁，是否無可能取得雜項執照，尚有究明必要等語，廢棄原裁定，發回民事執行處司法事務官另為處理。

（五）本院於103年4月3日分案103年度司執更一字第8號拆屋還地事件續行執行程序，嗣後承辦司法事務官即被告吳佳育於103年9月18日裁定駁回原告聲請新北市建築師公會進行鑑定、拆除修繕設計、請照、監造之聲請及拆除系爭駁崁之強制執行聲請，裁定理由為台灣省土木技師公會已鑑定拆除系爭駁崁之補強必要性及方法，而B、C駁崁拆除後為維持上方花台、水泥柱及剩餘駁崁安全，需於拆除位置設置新駁崁以為支撐，而新駁崁因臨道路，依據「新北市山坡地建築基地免退縮設置人行步道認定原則」，無從退縮1.5米，是無法取得主管機關許可，B、C駁崁執行不能甚明，而J、F駁崁部分，拆除後為顧慮安全性，於原址應設置新駁崁，無法達成執行名義判決目的，況且債權人已拒絕上開設置新駁崁施作，故J、F駁崁拆除亦無執行可能等語，原告不服而聲明異議，經本院於104年4月17日以103年度事聲字第546號裁定廢棄駁回強制執行聲請裁定，裁定理由為系爭駁坎拆除工程既須有維持邊坡穩定性之安全措施，然是否僅得以新建擋土牆為補強方式即有疑義，又以新設擋土牆以外補強措施是否足維護邊坡安全及剩餘駁坎、上方花台及水泥柱之安全？該補強方法之具體施工方式及規模為何？如以新設擋土牆為補強方式其施工方法及施工規模為何？是否為建築法第9條所定之修建而需請領雜項執照？或僅為同條規定之修繕無需請領雜項執照？上開涉及系爭駁坎拆除計畫及補強計畫之項目均待專業技師鑑定加以釐清，執行法院非不得協助使兩造再行提出由專業技師鑑定後之具體可行拆除計畫及補強計畫，俾維護邊坡穩定之安全及債權人之權利，原裁定逕以系爭駁坎拆除後剩餘駁坎及上方花台、水泥柱無法維持，本件有執行不能之情，駁回異議人此部分強制執行之聲請，尚嫌速斷等語，裁定理由並指明執行名義主文所載範圍均未涵蓋系爭駁坎上方之花台、露台及水泥支柱，且自系爭執行名義判決之理由欄以觀，亦無從認定系爭駁坎上方花台、露台及水泥柱屬本件執行名義所載應拆除範圍等語，被告楊琳敏不服上開裁定提起抗告，經臺灣高等法院於104年8月24日以104年度抗字第833號裁定駁回抗告，駁回抗告理由為系爭土地上原已有合法之駁崁，提供系爭9號建物所需防護與支撐，拆除系爭駁崁，非唯無庸請領拆除執照，且並非原合法駁崁之修建、無庸申請雜項執照，縱因違建駁崁與原合法駁崁相接合，致拆除違建駁崁時將破壞原合法駁崁之構造，而有修繕甚或修建原合法駁崁之必要，或原合法駁崁之全部或一部業遭拆除、由違建駁崁取代，於違建駁崁拆除後有修建、增建原合法駁崁之必要（均僅係假設，原合法駁崁之位置、面積、現是否尚存在、是否因拆除違建駁崁遭破壞、有無修繕或修建必要等節，俱未經執行法院查明），該等「修繕」仍無庸申請雜項執照，「修建」、「增建」雖需申請雜項執照、亦免退縮設置人行步道，並無無法申請雜項執照故無法修繕、修建、增建合法駁崁，因而不能安全執行本件執行名義所命給付情事，且新建駁崁有無必要並無證據，執行法院未就違建駁崁拆除後，如回復原合法駁崁之結構、狀態，是否能維持地上合法建物之安全囑託專業機構為分析研判，逕謂本件執行名義所命給付不能安全執行，駁回強制執行執行名義確定判決所命給付之聲請，進而駁回委託鑑定、設計拆除修繕、辦理執照申請、監造業務之聲請，非無違誤等語。

（六）本院於104年10月13日分案104年度司執更二字第15號拆屋還地事件續行執行程序，嗣承辦司法事務官即被告吳彥慧於105年4月21日裁定駁回原告拆除系爭駁崁之強制執行聲請，駁回理由為執行法院依據本院103年度事聲字第546號裁定、臺灣高等法院104年度抗字第833號裁定意旨，為進行後續執行程序，於104年12月21日委託台北市建築師公會就下列事項進行鑑定：「（一）原合法駁崁之位置、面積、現是否尚存在。是否因拆除違建駁崁遭破壞、有無修繕或修建必要、是否能維持地上合法建物及駁崁上方花臺水泥柱之安全。（二）於顧及駁崁上方、下方建築物安全之前提下，擬妥拆除作業施工計畫所需費用為何？（三）請兩造配合鑑定人鑑定所需事項。」，並命債權人依鑑定人之通知先行繳納費用，債權人於105年1月26日收受該通知函，嗣台北市建築師公會以105年1月27日以105（十七）鑑字第0383號函覆：「同意受理本件囑託鑑定，請債權人於105年2月4日前來繳納初勘費5,000元，待建築師至現場初勘後，再行估算鑑定費用」，並以正本通知債權人，債權人於105年2月1日聲明異議，主張其無理由須墊付債務人補強自宅應付之鑑定費用，執行法院再於105年2月16日函詢台北市建築師公會，債權人是否已繳納初勘費一事，台北市建築師公會於105年2月18日以105（十七）鑑字第0522號函覆：「債權人迄今未繳納，並請本院促請當事人於105年2月26日前來繳納初勘費，屆時未繳將視同無庸鑑定予以註銷結案」等語，並以副本通知債權人，執行法院乃於105年2月23日將上開台北市建築師公會函文檢送債權人，並命債權人於期限前繳納初勘費，債權人於105年2月25日收受該通知，惟債權人拒絕繳納初勘費，台北市建築師公會遂於105年3月24日以105（十七）鑑字第0827號函覆：「債權人兩次通知繳納初勘費未果，已辦理註銷，無法提供鑑定報告於本院」等語，關於執行法院委託專業機構就上開事項進行鑑定所應支出之初勘費及後續之鑑定費用，顯係本件執行必要費用，倘不支出，即無法確認原合法駁崁之位置、面積、現是否尚存在、是否因拆除違建駁崁遭破壞、有無修繕或修建必要、是否能維持地上合法建物及駁崁上方花臺、水泥柱之安全，及無從提出拆除計晝及補強計晝，惟債權人迄未繳納，致本件執行程序無從進行，依強制執行法第28條之1第1款規定，駁回債權人強制執行之聲請等語，原告不服而聲明異議，本院於105年5月31日以105年度事聲字第235號裁定駁回原告異議，駁回理由為執行法院囑託台北市建築師公會就上開事項進行鑑定所應支出之初勘費及後續之鑑定費用，顯係本件執行必要費用，倘不支出，即無法確認原合法駁崁之位置、面積、現是否尚存在、是否因拆除違建駁崁遭破壞、有無修繕或修建必要、是否能維持地上合法建物及駁崁上方花台、水泥柱之安全，及無從提出拆除計晝及補強計晝，惟債權人迄未繳納，致本件執行程序無從進行，依強制執行法第28條之1第1款規定，駁回債權人強制執行之聲請，於法尚無不合等語，原告未抗告而確定，原告上開聲請拆屋還地強制執行事件因而終結。

（七）原告對被告楊琳敏請求拆除系爭駁崁上方花台及水泥柱，經本院於106年2月7日以105年度店簡字第577號判決被告楊琳敏應將坐落新北市○○區○○段0000地號（重測前為新店區青潭段楣子寮小段99-30地號）如附圖編號B所示柱子（面積0.12平方公尺）、編號C所示柱子（面積0.13平方公尺）及編號D所示花台（面積15.29平方公尺，含B、C柱子面積）拆除，被告楊琳敏不服上訴，現於本院民事庭審理中。

六、本院得心證理由：

（一）原告請求被告楊琳敏應「依新北市新店地政事務所107年4月20日及107年7月25日複丈成果圖，將臺灣高等法院97年度上字第282號判決命拆除之F、J駁崁，向左推至原告車庫頂之樓梯通道上全部違建駁崁拆除完畢。再依上開複丈成果圖，拆除上項全部違建駁崁後推30公分部分位置及面積之全部地上物，使系爭3號及9號建物完全隔絕。另於上項後推30公分部分之位置及面積之土地，通過臺灣高等法院97年度上字第282號判決命拆除之B、C駁崁位置土地，設置截水溝至社區排水系統之陰井。實際應維護距離之位置、面積範圍，應以符合主管機關法律規定為準，不受本項地政機關依院囑推定之後推30公分之限制」，係以被告楊琳敏所有系爭9號建物下方之違建擋土牆駁崁，因有增加載重及漏水之直接因果關係，導致原告所有系爭3號建物大門地基下陷及系爭車庫裂損及漏水，依據「新北市山坡地申請建築許可設置擋土牆處理維護距離審查基準」第1點、第4點規定，被告楊琳敏應將破壞原告所有系爭3號建物與被告所有系爭9號建物間原有安全距離之違建擋土牆駁崁拆除並回復原狀，徹底解決違建駁崁妨害原告所有權問題，原告所有系爭3號建物與被告楊琳敏所有系爭9號建物間原來並不存在違建擋土牆駁崁，被告楊琳敏所有系爭9號建物原即有依法設置之水土保持工程，包括基地內與社區排水系統相連之排水溝，及符合建築規範之擋土牆，惟遭被告楊琳敏所有物擅設之違建封閉，被告楊琳敏於拆除違建後，原有之合法水土保持工程即可回復，被告楊琳敏所有系爭9號建物下方之違建擋土牆駁崁並造成原告所有建物所有權受損，依據民法第148條「權利濫用之禁止」規定、第767條「除去所有權妨害」規定、第776條「排水損鄰」規定，原告自得請求被告楊琳敏將其所有系爭9號建物下方之違建擋土牆駁崁拆除徹底排除侵害，使原告所有系爭3號建物與被告楊琳敏所有系爭9號建物確實隔離，以符合「新北市山坡地建築設置擋土牆維護距離辦法」，再於拆除後之30公分位置、面積，通過臺灣高等法院系爭判決命拆除之B、C駁崁位置土地，設置截水溝直至社區排水系統之陰井，以符合「建築法」、「山坡地保育利用條例」保護他人權利法律關係之規定云云。

（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例可資參照）。查原告主張被告楊琳敏所有系爭9號建物下方之違建擋土牆駁崁，因有增加載重及漏水之直接因果關係，導致原告所有系爭3號建物大門地基下陷及系爭車庫裂損及漏水事實，業據被告楊琳敏否認在卷，且原告前主張被告楊琳敏所有系爭9號建物下方駁崁造成原告所有系爭車庫之主結構樑、柱、板有明顯裂痕、損害及滲水現象，又系爭9號建物之家庭污水及庭院雨水均灌入原告所有系爭車庫，造成系爭車庫混凝土有膨脹及劣化現象，原告所有系爭車庫強度無法承受上方之靜載重及活載重而有安全疑慮，系爭車庫之裂損乃系爭駁崁增加載重所致，據此請求被告楊琳敏應拆除駁崁並恢復建立截流及疏導等排水設施等，業經臺灣高等法院於98年4月14日以系爭判決被告楊琳敏應將系爭駁崁（即如判決附圖所示B、C、F、J部分之駁崁）拆除，並駁回原告其餘請求確定，判決理由係以法院曾囑託臺灣省結構技師公會鑑定，鑑定結果為系爭車庫之強度無法承受上方系爭9號建物（包括3樓增建）載重，系爭車庫之裂損，經綜合研判，主要為駁崁（F、J駁崁）所增加之載重所致，至於系爭車庫之漏水，則因系爭車庫上方（B、C駁崁）滲漏水致混凝土膨脹劣化所致，且證人即受新北市政府委託進行山坡地社區普查技師楊維和亦證述F、J駁崁壓在系爭車庫上方，對系爭車庫外加載重，應注意其安全性，系爭車庫右側駁崁（指B、C駁崁）漏水對系爭車庫而言是不好的等語，據此認定系爭駁崁已妨害原告對系爭車庫之所有權，原告請求拆除系爭駁崁為有理由等語，已如前所述，是有關原告主張被告楊琳敏所有系爭9號建物下方駁崁造成原告所有系爭車庫受損部分，系爭判決已經確認應拆除駁崁範圍（即系爭駁崁B、C、F、J部分），至於B、C、F、J駁崁以外之其餘駁崁，原告未能舉證對於原告所有系爭車庫造成損害而妨害原告所有系爭車庫所有權，且本院曾囑託新北市新店地政事務所測量原告主張拆除之駁崁，均非位於原告所有土地內，有新北市新店地政事務所107年5月9日、107年7月30日複丈成果圖在卷可據，亦無妨害原告所有土地所有權問題。

（三）至於原告依據「新北市山坡地申請建築許可設置擋土牆處理維護距離審查基準」第1點、第4點規定，主張被告楊琳敏應將破壞原告所有系爭3號建物與被告所有系爭9號建物間原有安全距離之違建擋土牆駁崁拆除並回復原狀，徹底解決違建駁崁妨害原告所有權問題，然「新北市山坡地申請建築許可設置擋土牆處理維護距離審查基準」，係申請建照執照之審查基準，與被告楊琳敏所有系爭9號建物下方駁崁是否侵害原告所有系爭3號建物或系爭車庫所有權無必然關係，原告主張拆除駁崁，仍應以該駁崁是否妨害原告所有系爭3號建物或系爭車庫所有權為判斷基礎，而此部分原告未舉證以實其說，則原告單以「新北市山坡地申請建築許可設置擋土牆處理維護距離審查基準」，主張系爭3號建物及系爭9號建物間應有安全距離，據此請求被告楊琳敏應拆除駁崁，即乏其據。此外，原告亦未能舉證被告楊琳敏所有系爭9號建物下方駁崁（即B、C、F、J以外部分之駁崁），係因蓄水、排水、或引水所設之工作物、破潰、阻塞，致損害及於原告之土地或建物，或有致損害之虞者，被告楊琳敏有為必要之修繕、疏通或預防，或上開駁崁設置，係專以損害原告為主要目的，是原告依據民法第767條、第776條、第148條規定，請求被告楊琳敏應「依新北市新店地政事務所107年4月20日及107年7月25日複丈成果圖，將臺灣高等法院97年度上字第282號判決命拆除之F、J駁崁，向左推至原告車庫頂之樓梯通道上全部違建駁崁拆除完畢。再依上開複丈成果圖，拆除上項全部違建駁崁後推30公分部分位置及面積之全部地上物，使系爭3號及9號建物完全隔絕。另於上項後推30公分部分之位置及面積之土地，通過臺灣高等法院97年度上字第282號判決命拆除之B、C駁崁位置土地，設置截水溝至社區排水系統之陰井。實際應維護距離之位置、面積範圍，應以符合主管機關法律規定為準，不受本項地政機關依院囑推定之後推30公分之限制」，自屬依法無據。

（四）原告請求被告楊琳敏、吳佳薇、吳佳育、吳彥慧4人應連帶賠償原告360,672元，係主張被告吳佳薇、被告吳佳育、被告吳彥慧與被告楊琳敏及其配偶通謀規避原告聲請強制執行案件，致原告無法排除臺灣高等法院系爭判決審認之侵害（即拆除系爭駁崁），原告所有系爭車庫無法修復損害持續擴大惡化，依據民法第184條、第186條、第185條規定，應由被告連帶負損害賠償責任云云。查原告上開主張，已為被告4人所否認在卷，且依據本院調閱本院98年度司執字第85194號卷、本院101年度事聲字第453號卷、臺灣高等法院102年度抗字第1032號卷、本院103年度事聲字第47號卷、本院103年度司執更一字第8號卷、本院103年度事聲字第546號卷、臺灣高等法院104年度抗字第833號卷、本院104年度司執更二字第15號卷、本院105年度事聲字第235號卷，執行程序進行狀況並無原告所主張故意延宕情形，蓋原告於執行程序曾數次聲明異議，受理法院及抗告法院均肯認系爭駁崁未予任何之補強，逕予拆除，確有一定程度之風險，為考量公共安全，拆除系爭駁崁需先進行補強，補強程度、方式及是否應申請雜項執照，則尚待專業機構認定，且臺灣高等法院102年度抗字第1032號裁定更說明執行承辦司法事務官於98年9月21日受理原告聲請強制執行後，於98年9月23日即核發債務人自動履行命令，且先後於98年11月23日、99年1月26日履勘現場，為顧及系爭駁崁上方及附近建物之安全，與相關單位查詢、聯繫，再同赴現場履勘，尋求合法、安全之拆除方案，並督促被告楊琳敏配合行為，避免被告楊琳敏藉詞拖延，其後又依原告之聲請徵詢新北市政府工務局及拆除大隊代為履行之可能性，遭工務局及拆除大隊拒絕代為履行，及因被告楊琳敏同意自動履行並自費委託專業機構提出各項申請，執行法院遂命被告楊琳敏繼續履行，並命被告楊琳敏提出拆除及補強計畫、申請雜項執照，期間公文往返、協商、勘驗，耗時甚多，惟承辦之法院民事執行處仍繼續督促被告楊琳敏履行，難認承辦法院之人員有何無故稽延之情事，且依執行名義所載，應拆除之部分為系爭駁崁，並不包括駁崁上方之花台、水泥柱等語，可見原告主張被告4人通謀而故意延宕強制執行程序進行，與卷內證據不符，況且原告於執行程序進行中就其程序權利事項，已依據救濟程序為主張，執行法院承辦司法事務官所為執行程序，並無遭民事法院或抗告法院指摘有延宕情事；另原告所聲請強制執行事件之終結，係原告未為一定必要之行為，經執行法院司法事務官依據強制執行法第28條之1第1款規定駁回原告強制執行之聲請，原告對於承辦司法事務官駁回強制執行聲請聲明異議，亦經本院民事庭駁回異議確定在案，是原告主張被告4人通謀而故意延宕原告聲請強制執行事件程序事實，即屬不能證明。

（五）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。民法第184條、第185條、第186條有所明文。查原告主張侵權行為事實為被告4人通謀延宕執行程序進行，致被告吳佳薇、吳佳育、吳彥慧3人「故意」違背應執行職務而共同侵害原告權利，可見原告係主張被告4人故意對原告權利為侵害，共同為故意侵權行為事實，可資確認。惟原告主張被告4人通謀而故意侵害原告權利事實，原告未能舉證以實其說，且原告於執行程序已為權利救濟，並經民事法院認定原告所聲請強制執行程序未能遂行，乃因執行標的即拆除系爭駁崁有其安全性考量之特殊性所致，致有徵詢主管機關意見、委請專業機構技師參與鑑定必要，且系爭駁崁之拆除，尚應就駁崁上方花台、水泥柱一併考量需求，而系爭駁崁上方花台、水泥柱非系爭判決執行名義效力所及，執行程序進行中被告楊琳敏並曾自動履行，然因雜項執照未能取得而放棄，又原告請求被告楊琳敏應拆除駁崁上方花台、水泥柱部分，原告與被告楊琳敏訴訟程序尚在進行中，另執行程序終結更係因為原告未為一定必要之行為所致，已如上述，是原告主張被告楊琳敏與其餘被告3人有構成公務員故意違背職務共同侵權行為之法律關係，請求被告4人負故意共同侵權之連帶賠償責任，即屬於法無據。至於系爭駁崁尚未能拆除，原告主張所有系爭車庫受有無法修復損害持續擴大之損失，能否得對被告楊琳敏即系爭駁崁拆除義務人為其他權利主張，非本院於本件應審酌事項，在此敘明。

七、從而，原告依據民法第767條、第776條、第148條、第184條、第186條、第185條規定，請求（1）被告楊琳敏應依新北市新店地政事務所107年4月20日及107年7月25日複丈成果圖，將臺灣高等法院97年度上字第282號判決命拆除之F、J駁崁，向左推至原告車庫頂之樓梯通道上全部違建駁崁拆除完畢。再依上開複丈成果圖，拆除上項全部違建駁崁後推30公分部分位置及面積之全部地上物，使系爭3號及9號建物完全隔絕。另於上項後推30公分部分之位置及面積之土地，通過臺灣高等法院97年度上字第282號判決命拆除之B、C駁崁位置土地，設置截水溝至社區排水系統之陰井。實際應維護距離之位置、面積範圍，應以符合主管機關法律規定為準，不受本項地政機關依院囑推定之後推30公分之限制。（2）被告4人應連帶賠償原告360,672元。為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

新店簡易庭法 官 陳杰正