臺灣臺中地方法院年度中簡字第2309號

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決　　　100 年度中簡字第2309號

聲請人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

廖偉璇

上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100 年度偵緝字第1361號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：廖偉璇係民國71年10月 5日出生，原本設籍在臺中市西屯區○○○路140號3樓，為臺中市西屯區公所列管之役齡男子，其知悉自己為列管之役男並未完成徵集程序，如有遷移住所致役政主管機關無法查明時，應向役政機關申報，竟意圖避免徵兵處理，自91、92年間起即搬離上址，無故不依規定向戶政或役政主管機關申報其遷移住所之事實，又因其於遷移住所後，其原居住上址之家人亦均不再繼續居住該處並遷址，廖偉璇之戶籍乃於94年10月14日被逕行遷移至臺中市西屯區市○○○路 386號之西屯區戶政事務所內，致使臺中市政府99年11月 9日發出指定廖偉璇應於99年11月30日前往臺中市政府二中山廳報到之陸軍常備兵之徵集令（中市府民徵字第0990324401號）、99年12月15日發出指定廖偉璇應於100年 1月3日前往臺中火車站出口報到之陸軍常備兵之徵集令（中市府民徵字第0990362764號），因無法查得廖偉璇實際住、居所地，而無法送達，其亦未於指定期間接受徵集報到入伍，而未能接受徵兵處理。

二、證據部分，引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

三、論罪科刑之理由：

㈠核被告廖偉璇所為，係犯妨害兵役治罪條例第3條第5款之役齡男子意圖避免徵兵處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致未能接受徵兵處理罪。按徵兵及役齡男子應徵服常備兵現役，僅1次而已，其既係應徵服同一常備兵現役，僅1次之服兵役義務，自僅成立單純一罪，最高法院91年度臺上字第1452號判決意旨參照。本件被告居住所遷移，無故不申報行為，係出於同一避免徵兵處理之意圖，雖有 2次常備兵徵集令之通知合法送達，但僅有 1次服兵役義務，應僅成立單純一罪。

㈡按妨害兵役治罪條例第3條第5款關於役齡男子意圖避免徵兵處理，居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理之罪，以該徵集令無法送達為必要，是其犯罪時間自以該徵集令無法送達時為準（最高法院97年度台非字第 295號判決意旨參照）。本案被告雖於91、92年間即遷移其居住處所，然因臺中市政府於99年11月、100年1月始發出徵集令，故徵集令無法送達時間為99年11月以後，揆諸上開判決意旨，被告之犯罪行為應至該徵集令無法送達時始告完成，合先敘明。又被告前雖因竊盜、非駕駛業務過失致死、竊盜、偽造文書等案件，分別經法院於90年11月5日、90年10月8日、92年10月31日、93年8月18日判處有期徒刑7月、8月、9月、3 月確定(犯罪日期分別為90年5月7日至11日、89年1月6日、89年9月16日至89年12月1日、90年4月20日，下分稱第①案、②案、③案、④案），並經本院以93年度聲字第2723號定應執行刑為有期徒刑1年11月確定，於95年3月14日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，並經本院依職權調閱本院93年度聲字第2723號案件核閱。按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1 項固定有明文；惟按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，縱令其中一罪之宣告刑在形式上已經執行，但應由法院定其應執行刑者，在所定之應執行刑尚未執行完畢前，各罪宣告之刑不生執行完畢之問題（最高法院著有96年度台非字第251、309、333號、97年度台非字第 8、10、357號判決意旨參照）。查本案被告犯行雖係於上述95年 3月14日執行完畢後5年內所犯，惟被告另因自91年8月至91年12月犯常業竊盜罪、於92年1月2日犯利用自動付款設備詐欺取財罪、於92年1月3日犯行使偽造文書罪、於91年7月12日至92年2 月6日犯常業詐欺罪，經本院以100年度金訴緝字第1號判決應執行有期徒刑2年6月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以100 年度上訴字第2318號駁回上訴而告確定（下稱第⑤案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開相關判決在卷可按。是被告於「91年8月至91年12月犯常業竊盜罪、於92年1 月2日犯利用自動付款設備詐欺取財罪、於92年1月3日犯行使偽造文書罪、於91年 7月12日至92年2月6日犯常業詐欺罪」所涉第⑤案之犯罪時間均係在上開第③案判決確定「92年10月31日」之前，是上開第⑤案之數罪，尚可與前開第③④案判決所處有期徒刑9月、3月部分合併定應執行刑，依前揭最高法院判決要旨，上開第①②③④案所定之應執行刑即不能認已執行完畢，則本案被告所犯違反妨害兵役治罪條例罪，即無從構成累犯(第①②案曾合併定應執行刑1年，並於93 年8月16日執行完畢），本件為被告之利益，即不予認定構成累犯；惟日後被告所犯第⑤案之數罪若未經與前開第③④案判決所處之刑合併定應執行刑，仍得由檢察官依刑法第48條之規定，就本件另聲請更定其刑，一併敘明。

㈢爰審酌被告前有竊盜、偽造文書等前科，有上開前案紀錄表在卷可按，足見其素行不佳，明知其為役齡男子，竟怠於履行服兵役之義務，居住處所遷移，無故不申報，致兵役業務專責機關無從辦理徵兵處理，危害徵兵制度，兼衡其犯罪動機、手段，及犯罪後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，

三、適用之法律：

㈠刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項。

㈡妨害兵役治罪條例第3條第5款。

㈢刑法第11條前段、第41條第1項前段。

四、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內向本庭提出上訴狀（應附繕本）。