最高法院九十六年度台非字第三三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第三三三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國九十四年十月十一日第一審確定判決（九十四年度訴字第一三七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二八九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決要旨參照）。本件被告於八十六年十月間至八十七年三月二十六日所犯偽造文書罪，經台灣花蓮地方法院於八十八年四月三十日以八十七年度易字第六六五號判決處有期徒刑六月，並於八十八年六月十五日確定，雖於八十九年四月四日縮刑期滿執行完畢，但與其另犯之販賣麻醉藥品罪及贓物、竊盜罪以及恐嚇罪部分，因合於數罪併罰之規定，經檢察官聲請台灣高等法院花蓮分院於九十二年十月三十日以九十二年度聲字第八六號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑七年五月，有該裁定可稽。故扣除其先前已執行之有期徒刑六月部分，尚須執行六年十一月，執行期滿日期為九十五年十二月一日，亦有檢察官執行指揮書在卷可查（見花蓮地檢署九十二年度執更字第六五五號執行卷第七十七頁），是被告於九十四年三月二日起至九十四年九月二十五日止犯本件違反毒品危害防制條例之罪時，其上開偽造文書罪不能認已執行完畢，自不構成累犯。乃原判決竟依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：刑法部分條文雖於民國九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，其中第四十七條關於累犯之規定已修正，但非常上訴程序，係代替原審，依其裁判時應適用之法律而為裁判，原審判決時，上開修正後刑法條文尚未施行，非常上訴審自仍應適用原審裁判時即修正前之法律。又依修正前刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯；而應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，由檢察官聲請定其應執行之刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅須在應執行之刑中扣除，不能認已執行完畢。本件被告甲○○前因偽造文書案件，經原判決法院判處有期徒刑六月確定，雖於八十九年四月四日執行完畢，然嗣經台灣高等法院花蓮分院，認該偽造文書罪與被告另犯之販賣麻醉藥品、贓物、竊盜及恐嚇等罪，合於數罪併罰之規定，而依檢察官之聲請，於九十二年十月三十日以九十二年度聲字第八六號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑七年五月確定，經扣除已執行之有期徒刑六月後，至九十五年十二月一日方執行完畢，有上開裁定及檢察官執行指揮書可憑。是本件被告自九十四年三月二日起至同年九月二十五日止施用第一級與第二級毒品犯罪時，上開偽造文書罪不能認已執行完畢，應不合於累犯要件。原審不察，誤認應成立累犯，而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條，修正前刑法第五十六條、第五十五條、第四十七條，依想像競合犯從一重論處被告連續施用第一級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑一年六月），自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條，修正前刑法第五十六條、第五十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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