臺灣臺中地方法院100年度訴字第1593號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1593號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

廖威翔

選任辯護人

盧昱成律師

被告

陳思帆

選任辯護人

汪紹銘律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第8454號），及移送併辦（100年度偵字第13410號）本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖威翔與陳思帆均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品，依不得製造、運輸、販賣，均因自己染有施用毒品之惡習，為牟取所需之購毒費用，竟意圖營利，各基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，廖威翔於附表一所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命給張恩菖等人；陳思帆則於附表二所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命給吳杰峰等人。嗣因警方於民國100年2月22日深夜在臺中市○里區○○路與成功路口盤查6739-C9號自小客車時，另案查獲車上男子廖威翔、陳思帆有施用毒品愷他命，且在取得廖威翔、陳思帆同意進行搜索而另案查扣廖威翔、陳思帆均持有毒品愷他命，員警並因陳思帆之供述而循線查獲廖威翔如附表一編號3、4所示販賣毒品犯行，逕而一併查悉上情。廖威翔、陳思帆並均於偵審中自白上情。

二、案經臺中市政府警察局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人張恩菖、陳思帆、吳杰峰、吳昱睿於偵查中檢察官訊問時所為之證述，業經依法具結擔保其證述之真實性，且其前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且證人張恩菖、吳杰峰及吳昱睿上開偵訊時所為之證述，雖未經當事人之反對詰問予以核實，惟本件被告廖威翔及其辯護人已當庭捨棄對證人張恩菖之詰問、被告陳思帆及其辯護人亦已當庭捨棄對證人吳杰峰、呂昱睿之詰問，且均於審判程序中表明同意就該等證人於偵查中之證詞可作為證據，是上開證人於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，且基於尊重當事人對證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，自均具有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。查本件證人張恩菖、唐瑋祥、陳思帆、吳杰峰、呂昱睿於警詢時之證述內容，乃被告以外之人於審判外之陳述，均屬傳聞證據，惟檢察官、被告及渠等之辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，惟於本院審理時均同意作為證據（見本院卷P87反面、P88)，其餘本案卷內相關文書卷證資料，檢察官、被告及渠等之辯護人於本院準備程序及審理時，均未就上開文書卷證資料有何於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷P36反面、P88），且有關本案之文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌上開證人警詢時證述筆錄之製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，且與本案均具有關連性，依據上述之說明，均應具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告廖威翔對於附表一所示販賣第三級毒品愷他命4次、被告陳思帆對於附表二所示販賣第三級毒品愷他命2次等犯行，迭據被告廖威翔於100年2月23日檢察官偵查時（見毒偵卷p13)、100年4月12日警詢時(見中市警刑字第1000008962號卷〈下稱警一卷〉P3、4)、100年4月13日檢察官偵查時(偵字第8801卷P11- 12)、同日本院羈押訊問時(見聲羈381卷p4）、本院訊問、準備程序及審理時（見本院卷P14反面、36-37、P89正反面），被告陳思帆於100年4月7日警詢時(見中市警刑字第100000卷〈下稱警二卷〉p2）、100年4月7日、同年5月11日檢察官偵查時(見偵8454卷p10-11、p24)、100年4月7日本院羈押訊問時(見聲羈347卷p4反面）、本院訊問、準備程序及審理時（見本院卷p9反面、36、37、89反面）均自白不諱。並有下列事證可資佐證：

(一)被告廖威翔自白販賣第三級毒品之犯行，核與證人張恩菖於警偵訊時（見警一卷P34、偵8801卷P45)，證人唐瑋祥於警詢時（見警一卷P24）、證人陳思帆於本院審理時（見本院卷P57- 58反面）證述情節相符，被告陳思帆上開自白販賣第三級毒品之犯行，亦與證人吳杰峰、吳昱睿於警偵訊時（見警二卷P8、18、偵8801卷P36反面、37）證述內容相互符合；且門號0000-000-000號行動電話，乃被告廖威祥之祖父廖平和以其個人名義申請後送交被告廖威祥使用，另門號0000-000 -000號行動電話，則係被告陳思帆所申請乙節，亦均經被告廖威翔、陳思帆供陳在卷，並有查詢單明細及亞太行動資料查詢單等在卷可參。

(二)復有張恩菖以0000-000-000門號為聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，主動撥打被告廖威翔所有0000 -000-000號門號，而於100年2月8日18時42分許通話之通聯紀錄（見警一卷p75）、唐瑋祥以0000-000-000門號為聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，主動撥打被告廖威翔所有0000-000-000門號，而於100年2月12日凌晨1時26分許通話之通聯紀錄(見警一卷p32）等在卷可稽，且各該通通聯紀錄，均與證人張恩菖、唐瑋祥及被告廖威翔歷次供證述之交易時間相符。

(三)又吳杰峰以0000-000-000門號主動撥打被告陳思帆所有0000-000-000門號2次，先詢問得知被告陳思帆在家，隨即前往被告陳思帆位於后里區○○路156號住處，復電話告知伊已抵達後，即在上址後方停車場以現金500元與被告陳思帆完成毒品愷他命交易等聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，而於100年2月8日18時20分、18時26分許通話之通聯紀錄（見警二卷p33）、呂昱睿以0000-000-000號行動電話，主動撥打被告陳思帆之0000-000-000門號，隨即前往被告陳思帆所在地點即位於后里區○○路156號住家後方停車場，並告知已抵達後，先向被告陳思帆以賒欠方式購買毒品愷他命一包，復於同日稍晚取得現金並與被告陳思帆相互聯繫後，在后里區○○路與成功路口中華電信附近將500元現金交付被告陳思帆等聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，而於100年2月22日19時16分、19時18分許及22時39分許通話之通聯紀錄(見本院卷p48反面、p49）等在卷可稽，且各該通聯紀錄，亦均與證人吳杰峰、呂昱睿及被告陳思帆歷次供證述之交易時間、聯絡次數均相互吻合。

(四)另有證人陳思帆於100年2月22日深夜遭警盤查後同意所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司，以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀鑑驗結果，呈第三級毒品愷他命於人體代謝後之愷他命陽性反應，有臺中市政府警察局刑警大隊偵六隊尿液送驗真實姓名對照表（陳思帆、代號T100008號，採尿時間100年2月22日23時40分許）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等在卷足憑，再者警方另案於100年2月22 日22時55分許，在臺中市○里區○○路與成功路口盤查6739-c7號自小客車，除查獲被告廖威翔持有第三級毒品愷他命1小包(含袋重2.48公克），並查獲同車之陳思帆亦持有第三級毒品愷他命2小包(含袋重4.45公克），有自願性搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察隊扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見聲拘p16-20、33-37）。而陳思帆為警查扣上開毒品愷他命後，即向警方供陳毒品來源係被告廖威翔，且上開遭查扣之第三級毒品愷他命2包（含袋重3.22公克、1.23公克），經送行政院衛生署草屯療養院，以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重2.9262公克、0.9801公克），有該院100年3月2日草療鑑字第1000300028號鑑定書在卷可查（見毒偵卷p39）。可認上開證人陳思帆確有施用第三級毒品愷他命惡習，而有購買第三級毒品愷他命之需求無訛，堪認證人陳思帆證稱伊所施用之毒品愷他命係向被告廖威翔先後以賒欠方式購買取得，且事後均已全數清償完畢等內容，可採信為真正。

(五)按販賣第三級毒品愷他命因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。本件未能扣得毒品，亦未能當場查獲販毒事實，無從察知被告二人販賣愷他命所獲利潤之數額或其他可取之實質利益，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品愷他命因施用者眾，量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告廖威翔、陳思帆確實均有販賣毒品愷他命等節，業據本院認定如前，參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，本件被告廖威翔、陳思帆與附表一、二所示之購毒者均非親故至交，苟無利得，衡情當無甘冒重典，而與其等相約交付毒品，況相關購毒者均已明白證述係向被告廖威翔、陳思帆購買毒品愷他命無誤，足見被告廖威翔、陳思帆上開販賣愷他命之行為應有營利之意圖及事實無訛。

(六)至於證人呂昱睿於100年2月23日及同年5月11日之證詞內容雖有歧異，然證人呂昱睿於100年5月11日已明確證稱是日證詞內容屬實，且該結證內容亦與同年3月10日之警詢筆錄相符(見偵8801卷p37、警二卷p15)，除均證稱100年2月22日當天晚上7、8點時係證人呂昱睿主動撥打電話找被告陳思帆購買毒品，並前往陳思帆住處後方停車場先以賒欠方式進行毒品愷他命交易，待同日晚上10、11時許取得現金後，方在后里中華電信附近將500元價金清償交付陳思帆等情外，且證述內容亦與被告陳思帆及證人呂昱睿上開使用門號於100 年2月22日當天，19時16分、19時18分被告陳思帆先接獲呂昱睿之2通來電，通訊時間各為8秒及7秒，復於22時39分被告陳思帆與呂昱睿再次通話達14秒之通聯紀錄相吻合，足徵證人呂昱睿於100年5月11日之偵訊筆錄內容與事實相符。又被告廖思帆如附表一編號3、4所示販賣毒品愷他命予與證人陳思帆之犯行，是否已取得價金乙節，證人陳思帆雖曾供稱均係以賒欠方式向被告廖威翔購買毒品等語，然於100年5月11日接受檢察官訊問時即明白供稱：（問有無付費給廖威翔於？）有，後付，先欠款，後來有付清等語（見偵8801卷p38），於本院審理時亦具結證向廖威翔賒欠之款項均已清償完畢等情（見本院卷p58正反面），再佐以被告廖威翔於本院羈押訊問時亦坦承確實有販賣愷他命給陳思帆，且有賺錢等情，足證，本件證人陳思帆上開證稱向被告廖威翔以賒欠方式購買毒品愷他命之價金均已清償完畢等情，亦堪採信為真正。

(七)綜上所述，本案事證明確，被告廖威翔、陳思帆自白情節，均與事實相符，渠等販賣第三級毒品愷他命犯行，均堪認定。

二、論罪科刑部分：

(一)查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定列管之第三級毒品，被告廖威翔意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表一所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予張恩菖、唐瑋祥各1次、陳思帆2次；被告陳思帆意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表二所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予吳杰峰、呂昱睿各1次，核渠等所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪。至被告廖威翔、陳思帆於各次販賣第三級毒品愷他命前，持有第三級毒品愷他命之行為，因無據據顯示已達毒品危害防制條例第11條第5項之處罰標準，均不另論罪。又臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第13410號移送併辦部分，核與上開如附表一編號3、4所示起訴部分係屬同一事實，為同一案件，本院自應併予審理，附此敘明。

(二)刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」；「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號判決參照）。是被告廖威翔所犯上開4次販賣第三級毒品愷他命犯行，被告陳思帆所犯2次販賣第三級毒品愷他命犯行，均犯意各別，犯罪時間、空間互殊，無從成立集合犯或接續犯，均應分論併罰。

(三)被告廖威翔於偵查及審判中，就上開4次販賣第三級毒品愷他命犯行，被告陳思帆於偵查及審判中，就上開2次販賣第三級毒品愷他命犯行，均自白犯罪，有其各次筆錄在卷可證，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰均依該條項之規定減輕其刑。

(四)毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；而同條例第17條第2項規定，則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，上開二項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言。則同時符合上開二項規定，除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第1746號判決參照）。查本件被告陳思帆、廖威翔於100年2月22日在6739-C9號小客車遭警方盤查而同時在彼此身上扣得毒品愷他命時，被告陳思帆對於該毒品之來源即供稱係向同案被告廖威翔購買（見聲拘卷P9、10），惟在此同時，同案被告廖威翔對於有無將毒品愷他命販售予陳思帆乙節則矢口否認（見聲拘卷P14），然因被告陳思帆對於同案被告廖威翔販賣毒品之地點及數量均指述甚詳，是以同案被告廖威翔於翌日接受檢察官訊問時則坦承在卷（見毒偵卷P13），從而被告陳思帆在遭警方查獲之翌日接受檢察官訊問後即當場諭知請回，同案被告廖威翔則經諭知以5萬元交保，均有訊問筆錄在卷可佐（見毒偵卷P27、卷面註記之保證金額），本件因被告陳思帆供出毒品來源係同案被告廖威翔，因而查獲同案被告廖威翔就附表一編號3、4所示犯行，並一併起訴等情，有本件起訴書、毒偵卷附之臺中市政府警察局刑事案件移送書等在卷可稽，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定相符。惟本件被告陳思帆於警詢中已供稱向廖威翔購買10餘次，時間自100年1月初起，雖移送之同案被告廖威翔販賣予陳思帆之犯罪事實僅有2次，且時間係100年2月20日及22日，均早於附表二編號1所示被告陳思帆販賣愷他命予吳杰峰之時點，然此或係偵辦單位之遺漏、或係採證之困難所致，尚難將被告陳思帆因供出毒品來源而得減輕其刑之利益，予以減縮，併此敘明。依前開說明，就被告陳思帆上開如附表二所示販賣第三級毒品愷他命之犯行部分，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑（得減輕至3分之2）。

(五)被告廖威翔、陳思帆所犯之販賣第三級毒品愷他命罪，其法定最輕本刑為五年以上有期徒刑，且因被告廖威翔、陳思帆於偵查、審判中均自白犯罪，均得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最低度刑期已得減至2年6月有期徒刑，被告陳思帆更因供出毒品來源，而得依毒品危害防制條例第17第1項遞減輕其刑（得減輕至3分之2），法定最低度刑期更得減至10月有期徒刑；相較於被告廖威翔、陳思帆均明知第三級毒品愷他命足以嚴重戕害他人身心健康，為牟取所需之購毒費用，執意從事販賣第三級毒品犯行，危害國家社會治安甚鉅之情節，難認有情輕法重，而有犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形存在，均無從適用刑法第59條規定減輕其刑。

(六)爰審酌被告廖威翔、陳思帆均無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告廖威翔、陳思帆各自為牟取所需購毒費用，販賣第三級毒品愷他命，無視該毒品足以助長施用毒品之惡習，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，造成施用者難以戒斷之生理成癮性及心理依賴性，犯罪動機及目的均值非難，被告廖威翔、陳思帆犯後均已明確認知渠等行為之違法性及對國家、社會乃至他人之危害，犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至於檢察官雖對被告二人均具體求刑應執行有期徒刑7年，惟本院審酌上情，認檢察官疏未參酌被告廖威翔有毒品危害防制條例第17條第2項、被告陳思帆有同條例第17條第1項、第2項等減刑之適用，所求之刑尚嫌過重，附此敘明。

三、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物(最高法院97年度臺上字第1952號、第2230號判決意旨參照）。經查：

(一)被告廖威翔就附表一、被告陳思帆就附表二所示之販賣第三級毒品愷他命所得之價金，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項規定，應各以其財產抵償之。

(二)⑴扣案之被告廖威翔所持用之ANY CALL廠牌行動電話1隻（含門號0000-000-000SIM卡1張），係供被告廖威翔犯附表一編號1、2所示販賣第三級毒品愷他命罪所用之物，且被告廖威翔所有，業據被告廖威翔供明在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

⑵門號0000-000-000號SIM卡及放置上開SIM卡供被告陳思帆用以聯繫附表二所示各該販賣毒品犯行所用之行動電話，雖未扣案，惟被告陳思帆既承認上開行動電話及其內之SIM 卡均為其所有，且係犯本案附表二所示犯行所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告陳思帆如附表二所示主刑下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

(三)至警方另案於100年2月22日晚上10時55分許對6739-c7號自小客車車內乘客進行盤查時，在被告廖威翔、陳思帆身上分別查扣之毒品愷他命1小包及2小包，均係被告廖威翔、陳思帆施用後所剩餘，業經被告二人陳明在卷（見本院卷p90），且被告二人均有施用毒品愷他命，渠二人遭查獲後所採集之尿液送驗，檢驗結果均呈現愷他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及真實姓名對照表等在卷足憑，尚難認警方於100年2月22日深夜在被告二人身上查扣之愷他命與被告二人上揭販賣第三級毒品愷他命之犯行有直接關連，自無從於本案併予宣告沒收銷燬之，併此敘明。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告陳思帆基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於100年2月5日20時許，在后里區○○路「紅卒檳榔攤」，以500元之價格，販賣愷他命1小包給陳杉豪。因認被告陳思帆另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。另施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀寬典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院93年度台上字第6750號、94年度台上字第2033號、98年度台上字第3116號判決意旨參照）。

三、公訴意旨指稱被告陳思帆另涉有上開罪嫌，無非係以證人陳杉豪之證詞及通聯紀錄為其依據。訊據被告陳思帆堅詞否認有何檢察官所稱之上開犯行，並辯稱：伊僅販賣愷他命予吳杰峰、呂昱睿，不曾販賣愷他命予陳杉豪；又100年2月5日雖曾與證人陳杉豪聯絡，但內容係針對債務一事進行溝通，並非談論毒品愷他命之販賣事宜等語；而辯護人則以：本件證人陳杉豪對於與被告陳思帆毒品交易方式係伊主動撥打電話與被告陳思帆，與通聯紀錄不符，自無法僅憑證人陳杉豪之證詞及通聯紀錄認被告陳思帆有公訴人所指時地販賣愷他命予證人陳杉豪等語置辯。

四、本院查：

(一)證人陳杉豪固於警詢時證稱：伊最後一次於100年2月5日20時許在臺中市○里區○○路旁施用第三級毒品愷他命、毒品來源都向陳思帆購買、最後一次向陳思帆購買毒品愷他命是在100年2月5日20時許左右(正確時間我忘記）在臺中市○里區○○路紅卒檳榔攤旁之巷子內、我都打陳思帆持用之行動電話0000-000-000號，我都直接問陳思帆在何處，我再前往去找他云云（見二卷P20-21）；然於本院審理時先證稱：(問：什麼時候開始施用愷他命?)98年12月至99年施用，今年（指100年）沒有施用。後改稱：（問：之前在警詢供述你最後一次施用係100年2月5日在甲后路施用，為何如此說？）時間太久，忘記了。復表示警詢所述時實在，伊想起來確實是100年2月5日有施用愷他命，並陳稱最後一次購買毒品確實係在100年2月5日下午8時許等語（見本院卷P59正反面)；經公訴人當庭提示通聯紀錄時間為100年2月5日下午10時41分52秒之通聯紀錄時，並詰問是否為證人陳杉豪與被告陳思帆之通聯時，證人陳杉豪除證稱是，並表示上開通聯是要向被告陳思帆買毒品。惟經公訴人詰問何以警詢時證稱係該日20時向被告陳思帆購買毒品，而通聯紀錄顯示是在晚上10時多時，則又證稱：警詢只是講大概時間，已忘記正確時間云云（見本院卷P60）。依證人陳杉豪對於最後一次施用毒品愷他命之時間證述前後不一，且多次更改證詞，復對於警詢時所證述購買毒品時間與通聯紀錄所載時間不符一事，仍僅以先前係證述大概之時間，實際時間業已遺忘等語加以修飾，是以，本件證人陳杉豪究竟於100年2月間有無施用毒品愷他命及如上開公訴意旨所載日期、時間及地點向被告陳思帆購買毒品愷他命，證人陳杉豪先後證述既有不一，是否可採，實非無疑。

(二)再者，依證人陳杉豪對於如何向陳思帆購買毒品之經過，於警詢及本院審理時除均證稱：伊都撥打陳思帆0000-000-000門號，伊當時是以0000-000-000手機撥打，聯絡完後，陳思帆就來找伊云云(見警二卷P21、本院卷P59反-60），且對於通聯紀錄時間為100年2月5日下午10時41分52秒之通聯紀錄(即陳思帆所使用之0000-000-000門號與陳杉豪使用之0000-000-000門號之通聯紀錄），亦證稱乃伊與被告陳思帆間之通聯，內容係問明被告陳思帆所在位置，並表示要找被告陳思帆購買毒品云云(見本院卷P59反-60）。然查，本件被告陳思帆所使用之0000-000-000門號與證人陳杉豪所使用之0000-000-000門號，於公訴人上開起訴事實所載日期即100 年2月5日整日雖有通聯往返，然次數僅有2次，時間分別係18時55分及22時41分，有通聯紀錄在卷可按（見本院卷P46 反面、P47），且依通聯紀錄所載，上開2次通聯均係被告陳思帆主動撥打電話與證人陳杉豪聯絡，顯與證人陳杉豪於警詢及本院審理時均一再證稱係伊主動撥打電話給陳思帆等情，明顯不符；又衡諸一般施用毒品之人，為解癮而尋找毒品時，多由施用毒品之人主動撥打電話向販毒者聯繫，且販毒者為避免遭人監聽，其通話內容大多僅提及地點或有無貨品等等，交談時間亦甚為短暫，而本件卷附被告陳思帆與證人陳杉豪間上開通聯方式，除均係被告陳思帆主動與證人陳杉豪聯絡外，且其中一次通聯時間更長達45秒，除異於常情外，亦與證人陳杉豪證稱伊與被告陳思帆通話內容僅係問被告在哪裡要去找他，要找他買毒品等字句所需僅數秒至10餘秒之時間明顯不相吻合。

(三)綜上，證人陳杉豪就其最後一次施用毒品愷他命之時間，亦即證人陳杉豪於100年間有無施用毒品愷他命等情，先後多次更改證詞，是否屬實，已屬有疑，已詳述如前，且所述內容，亦與上開通聯紀錄所載明顯不符；則證人陳杉豪之證詞，是否可信，實非無疑，又被告陳思帆既不否認於100年2月5日曾主動與證人陳杉豪聯繫談論債務一事，是以，本件僅有通聯記錄本無法認定被告陳思帆與證人陳杉豪間之聯繫即為購買毒品。綜觀全卷，本件既無任何得以作為證人陳杉豪不利被告陳思帆之補強證據，實難憑僅證人陳杉豪上開與卷內證據相抵觸之證詞，而據以作為不利被告陳思帆之認定。

五、綜上所述，本院尚無法依前開證據，據以為被告陳思帆另涉有公訴意旨所認販賣第三級毒品予陳杉豪犯行之認定。此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告陳思帆另有公訴人所指上開犯行，揆諸前開規定，就此部分應為被告陳思帆無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林于人到庭執行職務