臺灣臺中地方法院100年度訴字第3028號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第3028號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

張隆鎮

選任辯護人

康春田律師

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴 (99年度偵緝字第2236號)，被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：

(一)張隆鎮為址設臺中縣后里鄉(現已改制為臺中市○里區○○○路108巷47弄5號1樓之吉尼亞有限公司(下稱吉尼亞公司，於98年7月15日停業廢止)之負責人。明知其經由大陸地區真實姓名年籍均不詳之徐姓友人介紹取得之不明膠囊(下稱A膠囊)，係含有Sibutramine (諾美婷藥品之主要成分，為醫師處方用藥)西藥成分，依藥事法之規定應向行政院衛生署(下稱衛生署)申請查驗登記，並經該署核准發給藥品許可證後，始得輸入、販賣，竟基於輸入、販賣禁藥之犯意，未經衛生署核准，自96年間某日起陸續以每盒約新臺幣 (下同)400元之價格，向該徐姓友人購買A膠囊約1100盒 (每盒60顆)，並以郵寄至其位於臺中市○○路○段200號4樓之3營業場所之方式，利用不知情之郵務人員輸入前揭禁藥，再委由不知情之三儷食品有限公司 (下稱三儷公司)人員將其中50盒A膠囊予以護貝，其餘則直接在大陸地區護貝完成。張隆鎮又明知A膠囊並未經衛生署審查為食品，亦非三儷公司所製造，竟另基於販賣虛偽標記商品及行使偽造準私文書之犯意，將A膠囊命名為「媚力纖姿」，而未經三儷公司之同意或授權，委由不知情之不詳包裝盒廠商製作外包裝盒，並在「媚力纖姿」之產品外包裝盒上，印製標示「本產品衛署配方審查為食品」、「委託製造廠：三儷食品有限公司」、「總代理：吉尼亞有限公司、地址：臺中縣潭子鄉○○○街88之3號」等虛偽不實事項，偽造用以表示「媚力纖姿」產品係三儷公司所製造，並經衛生署審查為食品類產品意思之準私文書，使不特定之消費者因此誤認「媚力纖姿」產品係三儷公司所生產製造，且為經衛生署審查為食品類之食品，足生損害於藥品衛生管理之完整、正確性及三儷公司、消費者對於產品製造商、品質之認知。張隆鎮即於輸入上開禁藥3、4個月後之96 年間某日起，至98年7月15日吉尼亞公司停業時止，透過吉尼亞公司之銷售通路，以每盒800元至1500元不等之價格，陸續行銷、販賣其所輸入之A膠囊(即「媚力纖姿」產品)予不特定之消費者，並全數售罄。嗣經民眾張惠婷於98年8月26日自網路上購得「媚力纖姿」並服用後，產生失眠、心悸、精神亢奮等異常之副作用，向新竹市衛生局提出申訴，由新竹市衛生局將張惠婷提供之「媚力纖姿」送衛生署藥物食品檢驗局檢驗後，發現含有Sibutramine西藥成分，始移由臺中縣衛生局(現已改制為臺中市政府衛生局)轉請法務部調查局臺中縣調查站(現已改制為臺中市調查處)偵辦，而循線查知上情。

(二)案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中縣調查站(現已改制為臺中市調查處)偵查起訴。

二、理由：

(一)本案被告張隆鎮所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

(二)據以論罪之證據名稱：

1.被告張隆鎮於警詢、偵訊及本院審理時自白上揭犯行。

2.證人即三儷公司負責人吳文忠於警詢、偵訊時之證述。

3.新竹市衛生局食品衛生案件98年9月4日申訴表、民眾投書資料、臺中縣衛生局食品藥物科98年9月4日工作稽查紀錄表、衛生局檢體送驗暨檢驗結果速報單、吉尼亞公司之公司及分公司基本資料查詢列印資料、三儷公司之公司及分公司基本資料查詢列印資料各1份、衛生署網站國產產品產製前配方審查查詢結果列印資料3份、通聯調閱查詢單2份、媚力纖姿外包裝盒及膠囊照片8張、臺中縣衛生局98年10月30日衛食藥字第0980035415號函暨檢附之新竹市衛生局98年10月21日衛食字第0980014426號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局98年10月19日藥檢參字第0980019473號函暨檢附之檢驗報告書各1份，及扣案「媚力纖姿」乙盒(含A膠囊9顆)。

4.綜上各節相互佐證，被告自白核與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

(三)論罪與量刑：

1.按在大陸地區產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理。如有擅自輸入者，概視為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，似非妥適。「台灣地區與大陸地區人民關係條例」施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入台灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，應認屬藥事法第22條第2款前段所稱之禁藥 (最高法院82年度第4次刑事庭會議決議㈢參照)。被告張隆鎮未經主管機關核准，擅自自大陸地區輸入之A膠囊，應屬藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥，先予敘明。

2.次按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論，刑法第220條第1項定有明文。本案扣案之「媚力纖姿」外包裝盒上標示三儷公司之名稱，顯有表示「媚力纖姿」為該公司委託製造之用意證明，屬刑法第220條第1項之準私文書。被告在「媚力纖姿」外包裝盒上標示三儷公司，自屬偽造準私文書。是核被告張隆鎮上揭所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、同法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪、刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪、同法第255條第2項之販賣虛偽標記之商品罪。被告於「媚力纖姿」外包裝盒上偽造準私文書之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑法第255條第2項之販賣虛偽標記之商品罪，罪質上本含有詐欺之性質，故違犯刑法第255條第2項之販賣虛偽標記之商品罪，要無另論以詐欺罪之餘地，公訴意旨認被告上揭所為亦涉犯詐欺取財罪，應屬誤解；另被告虛偽標記商品之低度犯行，應為其販賣虛偽標記之商品之高度行為所吸收，不另論罪 (最高法院98年度臺上字第1033號判決、智慧財產法院98年度刑智上更㈡字第14號判決參照)，均附此敘明。被告利用不知情之郵務人員以郵寄方式輸入禁藥A膠囊、又利用不知情之三儷公司將A膠囊予以護貝、利用不知情之不詳包裝盒製造廠商製作載有虛偽標記(標記本產品衛署配方審查為食品)等字樣之包裝盒，均為間接正犯。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是 (最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照)；又集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。本案被告先後多次輸入、販賣禁藥，且就「媚力纖姿」商品之品質為虛偽標記及偽造委託製造商名義後進而販賣，在行為概念上，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，具有反覆性及延續性，顯係基於單一集合犯意而為之，堪認為包括之一罪，應依集合犯之規定各論以一罪。被告所印製虛偽標記品質及偽造「委託製造廠：三儷食品有限公司」等字樣之外包裝盒，係用以包裝其所販賣之「媚力纖姿」產品即禁藥A膠囊，是其販賣上開禁藥時，必也同時行使上開虛偽標記及偽造之準私文書，所為應係以一販售行為同時觸犯上開明知為禁藥而販賣罪、行使偽造準私文書、販賣虛偽標記之商品罪等數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之明知為禁藥而販賣罪處斷。被告所犯輸入禁藥罪、明知為禁藥而販賣罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

3.選任辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有45年臺上字第1165號判例可資參照(最高法院46年臺上字第935號、51年臺上字第899號判例、70年度臺上字第2511號判決、77年度臺上字第4382號判決、91年度臺上字第733號判決意旨，均同此旨)。查被告於為本案輸入、販賣未經衛生署查驗，並核准發給藥品許可證之禁藥行為時，已年逾40餘歲，有相當人生閱歷，當知輸入、販賣禁藥將可能嚴重危害社會大眾之身體健康，竟仍為牟利而為販賣禁藥之行為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告輸入、販賣禁藥犯行客觀上已有引起一般同情之情事，再者，依前開說明，被告犯罪後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、對象等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。本院斟酌上情，且遍查全卷證據資料，無從證明被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

4.爰審酌被告利用部分國人喜好服用減肥藥物瘦身之心理，未經許可擅自從大陸地區輸入成分不明之A膠囊並銷售牟利，不僅危害國人身體健康，亦損及我國藥品衛生管理之完整性，暨考量被告販賣之時間、數量、獲取之利潤、犯罪動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活情況(見臺中縣調查站被告調查筆錄受詢問人欄之記載)、犯罪後坦承犯行，態度尚佳，幸尚無人因服用上開禁藥而生具體嚴重實害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

5.又被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，事後坦承犯行，顯有悔意，其經此教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，本院認對其所宣告有期徒刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以勵自新。惟依被告本案犯罪情節，其守法觀念顯有不足，為使被告於緩刑期間內，能深知戒惕，且導正其行為與法治之觀念，爰併依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定宣告其於緩刑期間內，應向公庫支付15萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。至於被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機關或團體之需求，妥為指定，併予敘明。

6.扣案由民眾張惠婷提供之「媚力纖姿」1盒(內含A膠囊9顆) ，固經檢驗出含有Sibutramine西藥成分，有行政院衛生署藥物食品檢驗局98年10月19日藥檢參字第0980019473號檢驗報告書1份在卷可稽。惟按，行政刑罰既以刑法上之刑名作為制裁之方法，依刑法第11條前段之規定，應有刑法總則之適用，本質上屬於刑罰，故行政法上有刑罰之規定者，應屬特別刑法之範圍；而藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬(最高法院92年度臺上字第2718號判決可資參照)。是扣案之A膠囊9顆，自非法院得依法予以沒收，應由行政機關另為適法之處理。至扣案之「媚力纖姿」外包裝盒1個，既係張惠婷提供用以包裝上開禁藥之外包裝盒，顯非屬被告所有之物，又非違禁物，爰不併予宣告沒收。

三、應適用之法條：依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第11條前段、第216條、第210條、第220條第1項、第255條第1項、第2項、第55條前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳興男到庭執行職務。