臺灣臺中地方法院101年度易字第2640號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 101年度易字第2640號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

徐智明

選任辯護人

林志忠律師

選任辯護人

潘仲文律師

被告

許智偉

　　　　　　徐智華

　　　　　　張芳銘

　　　　　　林捷

　　　　　　戴貫瑩

　　　　　　林欣怡

　　　　　　覃宏義

　　　　　　廖家瑋

　　　　　　張有億

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第15578、17455號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張有億前於民國96年間因賭博案件，經臺灣南投地方法院以96年度埔刑簡字第84號判決判處有期徒刑4月確定，於96年6月7日易科罰金執行完畢。

二、徐智明於101年5月間承租位於臺南市安定區某處房屋作為詐欺電信機房之基地（下稱臺南機房），於該處申請使用室內電話及附掛之ADSL寬頻網路服務，並設置無線IP分享器、電話機、電腦、GATEWAY匣道器、電話交換器等機器設備作為詐欺之工具所用，並以互相引介之方式，吸收許智偉、覃宏義、張有億等人加入以其為首腦之詐欺集團。其後徐智明、許智偉、覃宏義、張有億即共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意聯絡，由張有億負責開車，徐智明負責現場管理及教導新進成員閱讀教戰守則以學習如何應對以及扮演大陸地區公安人員手法，並以電腦找出不特定大陸地區人民的電話，透過系統商以群發方式撥打電話，若大陸地區人民回撥電話而接通至擔任第1線即假扮報案中心公安人員之許智偉，許智偉即告知對方有傳票通知未領，因對方在廣東佛山地區辦了中國銀行信用卡並有透支，中國銀行要對其提出控告，若確未辦過信用卡則必須回到廣東省佛山市報案處理，是否需要幫忙將電話轉給廣東省佛山市南海區公安局」，若大陸地區人民回答「要」，即將電話轉至第2線即假扮廣東省佛山市南海區公安人員之覃宏義，覃宏義假裝受理報案後，對大陸地區人民製作筆錄、查詢身份，並佯稱需透過公安局勤務中心查詢涉及非法洗錢金融刑事案件，後即轉接至第3線即假扮檢察官之徐智明，由徐智明向大陸地區人民佯稱：要求清查資金帳戶，並提供徐智明自SKYPE上取得之大陸地區銀行帳戶，誘導大陸地區人民前往銀行進行轉帳以為公證清查云云，致使大陸地區人民陷於錯誤，而於101年5月16日前某日，接續匯款新臺幣（下同）2萬3000元及5萬9100元至前開指定之大陸地區銀行帳戶內，再由與渠等具有犯意聯絡之「拖水」確認款項入帳後，與徐智明透過SKYPE對帳。期間除均由徐智明提供無償之食宿外，其中擔任第1線人員之許智偉可分得詐騙所得金額之7％，擔任第2線人員之覃宏義可分得詐騙金額之8％，擔任第3線人員之徐智明可分得詐騙金額之9％，張有億則係每日向徐智明領取500至1000元之報酬。

三、嗣因徐智明認前開機房附近環境安全堪憂，遂於101年6月16日另行承租位於苗栗縣後龍鎮○○路000號房屋，作為詐欺電信機房之基地（下稱苗栗機房），於該處申請使用室內電話及附掛之ADSL寬頻網路服務，並設置電話機、電腦、無線IP分享器、GATEWAY匣道器、電話交換器等機器設備作為詐欺之工具所用，並以互相引介之方式，除原先之許智偉、覃宏義、張有億外，復吸收林捷（101年7月8日加入）、廖家瑋（101年7月9日加入）、戴貫瑩（101年7月9日加入）、林欣怡（101年7月9日加入）、張芳銘（101年7月11日加入）、徐智華（101年7月11日加入，起訴書誤載為101年7月1日，業經檢察官更正）等人加入以其為首腦之詐欺集團。其後自101年7月9日至101年7月12日，徐智明、許智偉、徐智華、張芳銘、林捷、戴貫瑩、林欣怡、覃宏義、廖家瑋、張有億即共同意圖為自己不法之所有，分別基於詐欺之犯意聯絡，由徐智明負責現場管理及教導新進成員閱讀教戰守則以學習如何應對以及扮演大陸地區公安人員手法，每日並以電腦找出不特定大陸地區人民的電話，接續透過系統商以群發方式撥打電話，若大陸地區人民回撥電話而接通至擔任第1線即假扮報案中心公安人員之許智偉、林捷、戴貫瑩、林欣怡、張有億，渠等即告知對方有傳票通知未領，因對方在廣東佛山地區辦了中國銀行信用卡並有透支，中國銀行要對其提出控告，若確未辦過信用卡則必須回到廣東省佛山市報案處理，是否需要幫忙將電話轉給廣東省佛山市南海區公安局」，若大陸地區人民回答「要」，即將電話轉至第2線即假扮廣東省佛山市南海區公安人員之徐智華、覃宏義、廖家瑋、張芳銘，渠等假裝受理報案後，對大陸地區人民製作筆錄、查詢身份，並佯稱需透過公安局勤務中心查詢涉及非法洗錢金融刑事案件，後即轉接至第3線即假扮檢察官之徐智明，由徐智明向大陸地區人民佯稱：要求清查資金帳戶，並提供徐智明自SKYPE上取得之大陸地區銀行帳戶，誘導大陸地區人民前往銀行進行轉帳以為公證清查云云。除期間均由徐智明提供無償之食宿外，並約定如詐欺得逞，其中擔任第1線人員之許智偉、林捷、戴貫瑩、林欣怡、張有億可分得詐騙所得金額之7％，擔任第2線人員之徐智華、覃宏義、廖家瑋、張芳銘可分得詐騙金額之8％，擔任第3線人員之徐智明可分得詐騙金額之9％。惟於該機房運作之4日期間，均尚未有成功使大陸地區人民陷於錯誤，而匯款至指定帳戶之情形，故未詐得任何財物而均屬未遂。

四、嗣於101年7月12日下午2時20分許，為警持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票於苗栗縣後龍鎮○○路000號前開苗栗機房搜索查獲，並扣得如附表所示之物。

五、案經臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告徐智明及其辯護人、被告許智偉、徐智華、張芳銘、林捷、戴貫瑩、林欣怡、覃宏義、廖家瑋、張有億對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告徐智明及其辯護人、被告許智偉、徐智華、張芳銘、林捷、戴貫瑩、林欣怡、覃宏義、廖家瑋、張有億亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告徐智明、許智偉、徐智華、張芳銘、林捷、戴貫瑩、林欣怡、覃宏義、廖家瑋、張有億對於前開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即被告徐智明、張芳銘於警詢、偵查及本院審理中，證人即被告許智偉、徐智華、林捷、戴貫瑩、林欣怡、覃宏義、廖家瑋、張有億於警詢及偵查中證述情節相符，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、SKYPE對話列印畫面、電腦內容翻拍畫面、苗栗機房現場圖、臺灣苗栗地方法院搜索票、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件在卷可稽，並有扣案如附表所示等物可資為憑，足見被告徐智明、許智偉、徐智華、張芳銘、林捷、戴貫瑩、林欣怡、覃宏義、廖家瑋、張有億前開自白與事實相符。至被告覃宏義於前開臺南、苗栗機房實際均係擔任第2線人員，僅因被告徐智明之要求開始另外練習第3線人員之相關教戰手則等情；及被告徐智華係於101年7月10日晚間至翌日凌晨間始與被告張芳銘一同搭乘車輛前往苗栗機房而加入詐欺集團等情，分別業據被告覃宏義、徐智華供承在卷，並經證人即被告徐智明、張芳銘於本院審理中證述明確，起訴意旨認被告覃宏義係身兼臺南、苗栗機房之第2、3線人員，及被告徐智華係自101年7月1日加入詐欺集團，均尚有誤會，惟被告徐智華部分業據檢察官於101年10月15日以補充理由書更正如前開犯罪事實欄所載，附此敘明。綜上所述，本件事證明確，被告徐智明、許智偉、徐智華、張芳銘、林捷、戴貫瑩、林欣怡、覃宏義、廖家瑋、張有億犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告徐智明、許智偉、覃宏義、張有億如犯罪事實欄二所示所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪；被告徐智明、許智偉、徐智華、張芳銘、林捷、戴貫瑩、林欣怡、覃宏義、廖家瑋、張有億如犯罪事實欄三所示所為，均係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。

(二)再按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（最高法院73年臺上字第1886號判例、92年度臺上字第2824號判決、34年度上字第862號判例、77年度臺上字第2135號判例、司法院院字第2030號解釋意旨參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。經查：被告徐智明、許智偉、覃宏義、張有億於臺南機房時，及被告徐智明、許智偉、徐智華、張芳銘、林捷、戴貫瑩、林欣怡、覃宏義、廖家瑋、張有億於苗栗機房時雖分別於不同時間加入並擔任不同工作，被告張有億於臺南機房並僅負責構成要件以外之行為，然渠等均係以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的及行為分擔，是被告徐智明、許智偉、覃宏義、張有億就如犯罪事實欄二所示之詐欺取財既遂犯行，及被告徐智明、許智偉、林捷、戴貫瑩、林欣怡、覃宏義、廖家瑋、張有億就如犯罪事實欄三所示之101年7月9日、10日之詐欺取財未遂犯行，及被告徐智明、許智偉、徐智華、張芳銘、林捷、戴貫瑩、林欣怡、覃宏義、廖家瑋、張有億就如犯罪事實欄三所示之101年7月11日、12日之詐欺取財未遂犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

(三)復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。查：

①被告徐智明、許智偉、覃宏義、張有億於101年5月16日前某日以電話向大陸地區不詳被害人為詐欺取財，而於101年5月16日下午經「拖水」以SKYPE告知分別有「2.3」即2萬3000元、「5.91」即5萬9100元入帳等情，業據被告徐智明供承在卷，並有SKYPE對話紀錄在卷可稽（參中市警太分偵字第0000000000號警卷第58頁），是依卷內證據資料，尚無積極確切之證據足以證明該2筆金額為同一或不同之被害人受騙，依罪疑惟輕之原則，應從有利被告徐智明、許智偉、覃宏義、張有億之認定，而認匯入前開2筆款項之被害人係同一人，則被告徐智明、許智偉、覃宏義、張有億使該大陸地區同一被害人接續匯款入帳部分，係基於同一詐欺取財之犯意，為完成同一詐欺取財之目的，而於緊接之密接時間內，利用同一犯罪機會接續為之，為接續犯，係實質上一罪，僅成立一詐欺取財既遂罪。起訴意旨認此部分應予分論併罰，尚有未洽，附此敘明。

②苗栗機房上班時間為每日上午8時至下午3時許，業經被告徐智明、許智偉、徐智華、林捷、林欣怡、覃宏義、廖家瑋、張有億於警訊時供述明確，其等每日上班均以電腦找出不特定大陸地區人民的電話，透過系統商以群發方式撥打電話給大陸地區不特定民眾。被告等人每日發送語音訊息行為，主觀上顯基於單一之犯意，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，自應論以接續犯之一罪，起訴意旨認應以大陸地區人民回撥電話次數認定渠等詐欺取財未遂之行為數，亦有未洽，併此敘明。

(四)是被告徐智明、許智偉、覃宏義、張有億就前開詐欺取財既遂犯行及自101年7月9日至12日共4日之詐欺取財未遂犯行；被告林捷、戴貫瑩、林欣怡、廖家瑋自101年7月9日至12日共4日之詐欺取財未遂犯行；被告徐智華、張芳銘自101年7月11日至12日共2日之詐欺取財未遂犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

(五)而被告徐智明、許智偉、徐智華、張芳銘、林捷、戴貫瑩、林欣怡、覃宏義、廖家瑋、張有億就如犯罪事實欄三所示之犯行已著手於詐欺取財行為之實行而不遂。為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

(六)被告張有億前於96年間因賭博案件，經臺灣南投地方法院以96年度埔刑簡字第84號判決判處有期徒刑4月確定，於96年6月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯如犯罪事實欄二所示之詐欺取財既遂犯行應依法加重其刑。

(七)爰審酌被告許智偉前於100年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以100年度易字第385號判決判處應執行有期徒刑2年，上訴後經臺灣高等法院以100年度上易字第3014號判決駁回上訴而確定；被告徐智華前於100年間因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以100年度易字第363號判決判處有期徒刑11月確定；被告林捷前於100年間因詐欺案件，分別經臺灣新竹地方法院以100年度審易字第86號判決判處應執行有期徒刑10月確定，及經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第6873、11298號提起公訴；被告林欣怡前於98年間因幫助詐欺案件，經臺灣南投地方法院以98年度埔刑簡字第6號判決判處拘役40日，緩刑2年確定；被告覃宏義前於100年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第27088、29390、30000號、100年度偵緝字第1726、1727、1790號提起公訴；被告廖家瑋前於98年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以98年度訴字第2915號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑5年確定，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，則渠等（被告廖家瑋除外）已有相同犯罪手法之前案紀錄，猶不知悔改，與被告徐智明、張有億、戴貫瑩、張芳銘、仍於緩刑期間之廖家瑋等人無視於政府一再宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，執意以身試法，且均正值年輕力強之年齡，不思循正當途徑以謀取生活所需，反貪圖不法利益，共組詐騙集團，向大陸地區民眾施詐行騙，渠等犯罪之動機、目的及手段均值非難，且嚴重損害我國國際形象，影響社會互信之基礎，所造成之損害難認輕微；而被告徐智明為臺南、苗栗2詐騙機房之領導人物，其餘被告則均係受被告徐智明之指示分配而從事詐欺取財犯行，參與犯罪所為分工之角色、參與程度、件數均有所不同，暨考量渠等之智識程度及犯罪後承認犯行，態度尚佳等一切情狀，分別諭知如主文所示之刑，及就徐智華、張芳銘、林捷、戴貫瑩、林欣怡、廖家瑋、張有億諭知易科罰金之折算標準，並就各該被告定其應執行之刑，及就被告徐智華、張芳銘、林捷、戴貫瑩、林欣怡、廖家瑋、張有億定其易科罰金之折算標準。

(八)沒收部分：

①扣案如附表編號1至45所示之物為被告徐智明所有，除其中編號25、36、41所示之GATEWAY共11臺外，其餘均係被告徐智明、許智偉、覃宏義、張有億於臺南機房犯前開詐欺取財既遂犯行所用之物，被告徐智明並於設立苗栗機房時延續使用，再新增如附表編號25、36、41所示之GATEWAY共11臺，一併供被告徐智明、許智偉、徐智華、張芳銘、林捷、戴貫瑩、林欣怡、覃宏義、廖家瑋、張有億作為於苗栗機房犯前開詐欺取財未遂犯行所用之物，業據被告徐智明供承在卷，並有扣押物品清單在卷可稽，爰分別依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收如主文所示。

②至扣案如附表編號46至52所示之物，雖分別為如附表編號46至52所示被告所有之物，然卷內查無相關積極證據足資認定上開物品確係被告供本案犯行所用之物，與本案無關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第3項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林文亮到庭執行職務。