臺灣臺中地方法院101年度訴字第686號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第686號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

黃建富

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會 郭賢傳律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2533號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃建富曾於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院於95年1月17日以94年度訴字第3459號判處有期徒刑10月、4月，並定應執行有期徒刑1年，於95年2月17日確定；於95年間，因詐欺案件，經本院於96年6月6日以96年度中簡字第262號判處有期徒刑6月，於96年7月9日確定；因施用毒品案件，經本院於95年8月8日以95年度訴字第1841號判處有期徒刑1年，於95年8月28日確定，上開二案件，經本院於96年8月4日以96年度聲減字第3405號各減為有期徒刑3月、6月，並定應執行有期徒刑8月確定，與前開施用毒品案件接續執行，於96年10月8日因所餘徒刑易科罰金執行完畢。竟仍不知悔改，黃建富明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟基於與廖清安(已通緝，另結)共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，黃建富並偶得有藥癮發作時，廖清安免費供其施用毒品海洛因之利益，廖清安持用以蔡永松名義申辦而由其購買使用門號0000000000號samsung-anycall行動電話1支，黃建富持用以奧利佛名義申辦而由廖清安購買交付黃建富使用門號0000000000號行動電話1支(未扣案)，作為販賣毒品海洛因之聯絡工具，而以如附表一所示交易方式，分別販賣第一級毒品海洛因予林啟仲、鄭國閔2人（其販賣之交易時間、交易地點、購毒者、交易金額、交易毒品種類及交易方式均各詳如附表一所示）。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮員警循線於101年1月17日22時許，在臺中市太平區○○○○街7巷12弄6號查獲廖清安，並扣得廖清安販賣所餘之毒品海洛因1包(驗餘淨重2.0632公克)，及廖清安所有供販賣毒品所用之夾鍊分裝袋1包、行動電話1支（samsung-anycall行動電話，內附0000000000SIM卡1張）、藥勺1支、電子磅秤1台；再於101年1月18日7時5分許，在臺中市○里區○○街29巷17號查獲黃建富，始悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面（證據能力之說明）：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人林啟仲、鄭國閔在警詢中所為之證述，均係為審判外之陳述，被告均不同意作為證據(見本院卷第156頁背面)，又無較為可信之特別情況，並無其他法定得為證據之例外事由，揆諸前揭說明，本件證人林啟仲、鄭國閔在警詢中所為之證述不得為證據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。查證人林啟仲、鄭國閔於101年1月18日在偵查中具結所為之證述，乃係經檢察官依法訊問而於偵查中具結所為證述，因無其他事證足資認定渠等於檢察官訊問時有受違法取供情事，雖被告亦均不同意作為證據(見本院卷第156頁背面)，惟除證人林啟仲、鄭國閔在該偵查中分別證述：如附表一編號1、2、3所示購買毒品海洛因之金額，均係交付黃建富等情，顯有不可信之情況(詳下貳、一、㈣所述)，不得為證據外，餘均無何特別不可信之情況，仍應認均有證據能力，而得作為本案之證據。

三、再按依刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為特定案件證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。是本案本院搜索票、監察書、臺中市政府警察局太平分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、搜索筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、扣押物品清單，均為公務員職務上製作之文書，鄭國閔持用門號0000000000號、林啟仲持用門號0000000000號行動電話、被告廖清安持用門號0000000000號行動電話之查詢單明細、黃建富持用門號0000000000號行動電話11月23、25日通聯紀錄，均為電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等，則該門號查詢單明細及通聯紀錄，顯均非為訴訟上之特定目的而製作，而均屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，均屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，均無顯不可信情事。本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且均無不法取得之情形，應認得為證據。

四、復按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，先行將證物送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查本件承辦警員於移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，將扣案海洛因1包送請行政院衛生署草屯療養院及法務部調查局進行該毒品檢驗，該鑑定機關所出具之鑑定書，自均有證據能力。

五、又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號裁判意旨可資參照）。是揆諸前揭說明，本案判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告廖清安與黃建富有無違反毒品危害防制案件內容之通話，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。而按有事實足認被告有違反毒品危害防制條例之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。本案判決引用為證據之監聽譯文係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。及警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據，依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具證據能力。

六、又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷(最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第6153號裁判意旨參照)。再按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定(最高法院97年台上字第3854號裁判意旨參照)。本件廖清安遭查獲之查獲現場照片、查獲現場錄影擷取照片、查扣之贓證物照片、黃建富持用門號0000-000000號行動電話於住居所之基地台編號（22445）照片，乃以攝錄影機及相機之功能作用，所攝查獲現場之外觀、查扣物品及基地台編號形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。又公訴人及被告均未爭執有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

七、另扣案之海洛因1包(驗餘淨重2.0632公克)、夾鍊分裝袋1包、行動電話1支（samsung-anycall行動電話，內附0000000000SIM卡1張）、藥勺1支、電子磅秤1台，均非供述證據，而無傳聞法則之適用。且上開物品係經員警搜索所查扣之物品，而其搜索程序及因搜索所查扣之物品，既均非屬違背法定程序所取得之證據，且與本件案情具有關聯性，亦具有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告黃建富於101年1月18日警詢中就附表一編號2所示之犯罪事實坦承不諱；於101年1月18日偵查中就附表一編號1所示之犯罪事實先坦認，嗣改稱未交付毒品海洛因予林啟仲，就附表一編號2、3所示之犯罪事實則坦承不諱；於101年3月8日偵查中，就附表一編號2、3所示之犯罪事實亦坦承不諱；於本院101年3月16日訊問、101年4月3日準備程序、101年4月17日、101年6月26日審理時，就附表一編號1、2、3所示之犯罪事實均坦承不諱(見偵卷第50頁背面─51頁、第226頁背面─227頁、第286頁、本院卷第23頁背面、第80頁背面、第103頁背面、159頁背面)，且查：

㈠、就附表一編號1、2所示之犯罪事實，並據證人林啟仲於101年1月18日在偵查中結證：有以持用之門號0000000000號行動電話於100年11月16日12時35分52秒、12時41分58秒許撥打廖清安持用之門號0000000000號行動電話聯繫，在太平區網球場，向廖清安購買新台幣(下同)2000元之海洛因，並由黃建富交付海洛因予林啟仲；有以持用之門號0000000000號行動電話於100年11月23日12時22分27秒、12時39分06秒許撥打廖清安持用之門號0000000000號行動電話聯繫，廖清安指示林啟仲撥打黃建富持用之門號0000000000號行動聯繫，於網球場，原擬向廖清安購買1000元之海洛因，惟由黃建富交付僅500元量之海洛因予林交啟仲等語，並指認被告廖清安與黃建富；於101年6月26日在本院審理時結證：有以持用之門號0000000000號行動電話於100年11月16日與廖清安持用之行動電話聯繫，向廖清安購買2000元之海洛因2小包，並由黃建富交付僅1000元量之海洛因1小包予林啟仲，黃建富再打電話予廖清安，廖清安隨後趕到；以持用之門號0000000000號行動電話於100年11月23日撥打廖清安持用之門號0000000000號行動電話聯繫，廖清安指示林啟仲撥打黃建富持用之門號0000000000號行動聯繫，原擬向廖清安購買1000元之海洛因，惟由黃建富交付僅500元量之海洛因予林啟仲等語(見偵卷第181頁背面─183頁及第174頁之臺中市政府警察局太平分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院卷第148頁背面─152頁)；並有載明：由證人林啟仲以持用之門號0000000000號行動電話於100年11月16日12時35分52秒、12時41分58秒許撥打廖清安持用之門號0000000000號行動電話聯繫，黃建富於同日12時45分36秒許借用林啟仲上開行動電話撥打廖清安持用之上開行動電話聯繫，並其內容分別為「B：兄阿，我建隆他朋友，開車那個!A：我在網球場這邊。B：我在這裡阿!A：你等我5分鐘。」；「B：兄仔，你到了沒？A：我在網球場這邊等你。B：我沒有看到你。A：你從棒球場跟網球場中間那條路走進去，看到一個桌子有1個胖胖的，我東西在那裡，你跟他拿。B：好。」；「B：阿舅，他要2個內!A：你等我一下，我馬上過去。B：好。」；由林啟仲以持用之門號0000000000號行動電話於100年11月23日12時22分27秒、12時39分6秒許撥打廖清安持用之門號0000000000號行動電話聯繫，於12時24分24秒、12時35分16秒、12時40分4秒許撥打黃建富持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並其內容分別為「B：我建隆他朋友，要去哪裡找你？A：我跟你講，你打這支電話0000000000。B：好。」；「B：兄仔，你剛剛報給我那支電話，我打給他，他給我的量只有一半而已。A：一半的量，那你跟他講阿!B：他走了，太離譜了。A：你打給他跟他講。」之林啟仲持用門號0000000000號行動電話之查詢單明細、通訊監察譯文、黃建富持用門號0000000000號行動電話11月23、25日通聯紀錄、黃建富持用門號0000-000000號行動電話於住居所之基地台編號（22445）照片、本院監察書在卷可憑(見偵卷第76─78頁、第153─154、158頁、本院卷第63─64頁)及廖清安持用之門號0000000000號行動電話之查詢單明細附於本院100年聲監字第1540號卷內可佐。

㈡、就附表一編號3所示之犯罪事實，並據證人鄭國閔於101年1月18日在偵查中結證：100年10月底在進化路與精武路口附近打電話予廖清安購買毒品海洛因，由黃建富出來交付以透明夾鍊袋包裝1000元之海洛因1小包等語，並指認被告廖清安與黃建富；於101年6月26日在本院審理時結證：當天下午5時許，有以持用之門號0000000000號行動電話撥打廖清安持用之門號0000000000號行動電話聯繫，購買1000元之海洛因，由黃建富交付1000元之海洛因1小包予鄭國閔等語(見偵卷第195頁背面─196頁及第191頁之臺中市政府警察局太平分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院卷第153─156頁)；並有鄭國閔持用之門號0000000000號行動電話之查詢單明細(見偵卷第71頁)及上開廖清安持用之門號0000000000號行動電話之查詢單明細附於本院100年聲監字第1540號卷內可佐。

㈢、上揭犯罪事實，並經警於101年1月17日22時許，持本院核發之搜索票，至廖清安位臺中市太平區○○○○街7巷12弄6號居處執行搜索，扣得廖清安販賣所餘之毒品海洛因1包(驗餘淨重2.0632公克)，及廖清安所有供販賣毒品所用之夾鍊分裝袋1包、行動電話1支（samsung-anycall行動電話，內附0000000000SIM卡1張）、藥勺1支、電子磅秤1台，亦有本院搜索票、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、查獲現場錄影擷取照片、查扣之贓證物照片、扣押物品清單在卷可憑(見偵卷第88─90、99─101、274、279頁、本院卷第73頁)。再扣案之毒品海洛因1包經初步檢驗結果，呈檢體為海洛因反應；經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，檢出海洛因，並驗餘淨重2.0632公克；經送法務部調查局鑑定結果，含海洛因成分，驗餘淨重2.06公克，純度88.16%，純質淨重1.83公克，亦有臺中市政府警察局太平分局查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1010200137號鑑定書、法務部調查局101年3月19日調科壹字第10123003940號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可佐(見偵卷第98、280─281頁、本院卷第75頁)。

㈣、次查雖證人林啟仲及鄭國閔於101年1月18日在偵查中分別證述：如附表一編號1、2、3所示購買毒品海洛因之金額，均係交付黃建富等情(分別見偵卷第181頁背面─183頁、第195頁背面─196頁)。然證人林啟仲及鄭國閔於101年6月26日在本院審理中分別證述：如附表一編號1所示交易毒品金額2000元係交付廖清安，因黃建富本身毒品帶不夠，廖清安隨後趕到並收錢；如附表一編號2所示交易毒品金額1000元，其用欠款的，並嗣後未清償；如附表一編號3所示交易毒品金額1000元，是事後拿給廖清安，還是當天拿給黃建富，或是欠的，已忘了，鄭國閔確實有欠廖清安4、5千元等語(見本院卷第148頁背面─152頁、第153─156頁)。再證人林啟仲上開證述，並與上開監察譯文內容分別為「B：兄阿，我建隆他朋友，開車那個!A：我在網球場這邊。B：我在這裡阿!A：你等我5分鐘。」；「B：兄仔，你到了沒？A：我在網球場這邊等你。B：我沒有看到你。A：你從棒球場跟網球場中間那條路走進去，看到一個桌子有1個胖胖的，我東西在那裡，你跟他拿。B：好。」；「B：阿舅，他要2個內!A ：你等我一下，我馬上過去。B：好。」；「B：我建隆他朋友，要去哪裡找你？A：我跟你講，你打這支電話0000000000。B ：好。」；「B：兄仔，你剛剛報給我那支電話，我打給他，他給我的量只有一半而已。A：一半的量，那你跟他講阿!B：他走了，太離譜了。A：你打給他跟他講。」之情節均相符合。是知被告供承：如附表一編號1、2、3所示之犯罪事實，其均係以幫助廖清安交付毒品予林啟仲、鄭國閔之意思，分別交付毒品予林啟仲、鄭國閔，並未收取購買毒品之金額等語，與事實相符，尚亦可採。起訴書認如附表一編號1、2、3所示之犯罪事實，購買毒品之金額均由被告黃建富收取，尚有誤會。

㈤、又查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。則販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是以因毒品海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣；從而，雖被告廖清安於本件否認販賣毒品，未供述其賣出毒品海洛因時所確實賺取之差價；惟依前述合理之推論，被告廖清安販入轉出毒品海洛因之時，當皆有意圖營利之犯意，自亦足認定。並被告黃建富偶得有藥癮發作時，廖清安免費供其施用毒品海洛因之利益。

㈥、綜上所述，被告黃建富前開自白，核與事實相符，應堪採信。本案就被告黃建富犯罪事實部分事證已臻明確，被告黃建富犯行，均堪認定。

二、論罪科刑部分：

㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告黃建富就如附表一編號1、2、3所示犯罪事實所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告黃建富販賣第一級毒品，持有海洛因之低度行為，均應為販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。次按以自己共同犯罪之意思，實行構成要件或構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件之行為者，均為共同正犯(最高法院101年台上字第1242號裁判意旨參照)。被告黃建富分別為被告廖清安交付海洛因而完成販賣毒品海洛因之交易行為，均為被告廖清安犯販賣第一級毒品罪之構成要件行為之一部，即使被告黃建富係以幫助之犯意為之，然因所實施之行為為販賣毒品之構成要件之行為，仍均應成立共同正犯。被告黃建富與廖清安就如附表一編號1、2、3所示之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。再按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第4條第1至4項所規定販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。又刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定之連續犯之規定，自95年7月1日施行。依該第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑，最高法院著有99年台上字第1854號裁判意旨足資參照。本案依本院認定之事實，被告黃建富、廖清安於如附表一所示之時間販賣海洛因之行為，犯罪時間均係95年7月1日之後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，歷次交易時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，且販賣對象又非同一，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。被告黃建富上揭分別販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈡、被告黃建富曾於94年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院於95年1月17日以94年度訴字第3459號判處有期徒刑10月、4月，並定應執行有期徒刑1年，於95年2月17日確定；於95年間，因詐欺案件，經本院於96年6月6日以96年度中簡字第262號判處有期徒刑6月，於96年7月9日確定；因施用毒品案件，經本院於95年8月8日以95年度訴字第1841號判處有期徒刑1年，於95年8月28日確定，上開二案件，經本院於96年8月4日以96年度聲減字第3405號各減為有期徒刑3月、6月，並定應執行有期徒刑8月確定，與前開施用毒品案件接續執行，於96年10月8日因所餘徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於上開有期徒刑之執行完畢後，5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重外，均就併科罰金部分應加重其刑。

㈢、又98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條增列第2項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號研討結果參照)。查被告黃建富雖曾於101年1月18日警詢中否認如附表一編號1所示之犯罪事實；於101年1月18日偵查中就附表一編號1所示之犯罪事實先坦認，嗣改稱未交付毒品海洛因予林啟仲，惟其於該日偵查中就附表一編號2、3所示之犯罪事實則坦承不諱；並於101年3月8日偵查中，就附表一編號2、3所示之犯罪事實亦均坦承不諱；於本院101年3月16日訊問、101年4月3日準備程序、101年4月17日、101年6月26日審理時，就附表一編號1、2、3所示之犯罪事實均坦承不諱，依上說明，被告黃建富就附表一編號1、2、3所示之犯罪事實，於偵查及審判中均各有一次以上之自白，核均為於偵查及審判中均自白，均應認符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定，均減輕其刑。並先加重後減輕之。

㈣、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號裁判意旨參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑至2分之1，最輕本刑為有期徒刑15年以上。衡酌被告黃建富於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行、悔意殷殷，足認其確已知錯、悔悟之犯罪後態度良好；再念及被告黃建富僅為廖清安販賣毒品海洛因3次，其僅偶得有藥癮發作時，廖清安免費供其施用毒品海洛因之利益，販賣毒品所得利益均歸廖清安，前後販賣毒品海洛因之數量非鉅，所得甚微，其犯罪之情節尚非極惡，被告黃建富僅因一時貪念，致罹重典，但相對於長期大量販賣毒品之大毒梟或所謂中盤商而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從其犯案之情節觀之，就此黃建富販賣第一級毒品海洛因，本院認為縱科以被告上開法定最輕之有期徒刑15年，仍嫌過重，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟或所謂中盤商之惡行有所區隔，是被告黃建富就如附表一編號1、2、3所示販賣第一級毒品犯行之犯罪情狀相較於上開法定最輕之有期徒刑15年，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，對被告黃建富所犯販賣第一級毒品罪行咸酌量均予以減輕其刑，並予以先加重後遞減輕之。

㈤、爰審酌被告黃建富為被告廖清安販賣第一級毒品海洛因牟利，嚴重戕害國人身體健康，減損國力，所生危害非輕，惟被告黃建富於警詢、偵查及本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱，犯罪後之態度均良好，並其為廖清安販賣毒品之數量及販賣金額，均非甚鉅，所得亦甚微，暨其國中畢業之智識程度及業工、家庭經濟狀況為勉持之生活狀況（詳警詢筆錄教育程度欄、職業欄、家庭經濟狀況欄之記載，見偵卷48頁)等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈥、沒收部分：

１、按雖查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段固有明文。然按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬(最高法院97年度台上字第3258號裁判意旨參照)。扣案如附表二編號1所示之海洛因1包(驗餘淨重2.0632公克)，係屬第一級毒品，並為被告廖清安各次販賣毒品行為而持有剩餘之毒品，該持有之低度行為，應僅為廖清安最後一次販賣毒品之高度行為所吸收。就該查獲之剩餘毒品，爰祇於廖清安最後一次之販賣行為，始得依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。因該次行為，並非被告黃建富所犯如附表一編號1、2、3所示之行為，爰於此不宣告沒收銷燬之，附予敘明。

２、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。扣案如附表二編號2、3、4所示之夾鍊分裝袋1包、藥勺1支、電子磅秤1台，均係共犯廖清安所有供共同販賣毒品海洛因犯罪所用之物，編號5行動電話1支（samsung-anycall行動電話，內附0000000000SIM卡1張），門號係以案外人蔡永松名義申請，為被告廖清安購買使用，如附表編號6行動電話1支(含門號：0000000000號SIM卡1張)，雖未扣案，然門號係以案外人奧利佛名義申請，為被告廖清安購買並交付黃建富使用，該2支行動電話，均分別作為聯絡販賣海洛因事宜之用，均據被告黃建富供述明確，而行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，該行動電話SIM卡既已由被告廖清安透過不詳管道買受取得，縱其登記名義人並非被告廖清安本人，依社會一般行動電話SIM卡之使用慣例，仍應將其所有權歸屬於被告廖清安。本案未扣案行動電話1支(含門號：0000000000號SIM卡1張) ，因亦屬被告廖清安所有而交付被告黃建富使用，且因缺乏具體事證證明該行動電話及SIM卡業已滅失而不存在，依上說明，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別就被告黃建富所犯部分，於各該科刑項下併予宣告沒收。

３、再者，關於共犯沒收、追徵、抵償，供犯罪所用之物（責任共同），無論扣案或未扣案，因責任共同之故，應於個別正犯判決主文項下各別宣告沒收。扣案者既經扣案，即無全部或一部不能沒收之情形。未扣案，有全部或一部不能沒收之可能，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產（連帶）抵償之。因犯罪所得（共犯連帶），應諭知連帶沒收，經扣案者，即無全部或一部不能沒收之情形。未扣案，有全部或一部不能沒收之可能，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產（連帶）抵償之(臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號研討結果參照)。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題( 最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照)。又按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號裁判要旨參照）。如附表二編號6所示之行動電話1支(含門號：0000000000號SIM卡1張)，既未扣案，即應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，被告黃建富、廖清安連帶追徵其價額。如附表一編號2、3所示購買毒品海洛因之實際犯罪所得，既均尚未取得，即不得為沒收或以財產抵償之諭知。並如附表一編號1所示之犯罪所得，既未扣案，即應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告黃建富、廖清安財產連帶抵償之。

４、另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，最高法院著有78年台非字第72號判例意旨足資參照。是知沒收係從刑，應依附於主刑宣告，倘扣案之物與被告本案主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣告沒收。至本案同扣案之行動電話1支、SIM卡2張（為changjiang電話，內附0000000000SIM卡，另有0000000000單獨SIM卡1張）、海洛因毒品殘渣袋2個、海洛因毒品注射針筒6支，因均未能認與本件被告販賣毒品海洛因之行為有關，即亦不於本案主刑下併予宣告沒收，亦附敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳錦龍到庭執行職務。