臺灣臺中地方法院103年度重訴字第670號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　103年度重訴字第670號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

邱紹鑽

指定辯護人

王世宗律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵緝字第344號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、海洛因乃毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列管之第一級毒品，並係行政院依據懲治走私條例第2條第3項之授權規定所公告「管制物品管制品項及管制方式」而管制之進出口物品，邱紹鑽明知依法不得持有、運輸或私運進口。惟其竟於民國92年10月下旬，與真實姓名年籍不詳綽號「阿彪」之成年男子及陳昌助（所犯共同運輸第一級毒品罪部分，業經臺灣高等法院臺中分院以94年度上重訴字第30號判處有期徒刑15年，並為最高法院以95年度台上字第571號駁回上訴確定）基於運輸第一級毒品海洛因及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之共同犯意聯絡，由「阿彪」各給付新臺幣（下同）1萬元之報酬給邱紹鑽與陳昌助，而謀議自大陸地區私運海洛因進入臺灣地區交給「阿彪」。邱紹鑽遂於92年11月初，在大陸地區某處將第一級毒品海洛因以其所有之保鮮膜包裝成長條狀共207包，藏放在其所有1只紙箱之夾層內，再於紙箱中放置其所有之皮鞋1雙、衣褲2套加以掩飾；另聯繫其先前在臺中市○○路0段000號「豪豐大樓」住居時所結識而不知情之管理員葉淵陽（已為檢察官以查無違反毒品危害防制條例之罪嫌而簽結），請葉淵陽代收其自大陸地區所寄送至上址之包裹後，通知陳昌助前去領取；然後於92年11月3日以快遞方式，利用不知情之快遞人員自大陸地區福建省寧德市起運上開紙箱1只，而私運進入臺灣地區即前開「豪豐大樓」給葉淵陽代收。嗣陳昌助於92年11月7日15時30分許，經「阿彪」及葉淵陽通知上述紙箱1只已運送至「豪豐大樓」後，隨即由「阿彪」駕車搭載其前往上址，而於同日下午約16時許，陳昌助進入「豪豐大樓」取得該只紙箱，接著將該紙箱攜出步行至上開大樓門口，欲持交給在外等候之「阿彪」時，即為法務部調查局台中巿調查站之調查員當場查獲，扣得上述以保鮮膜包裝成長條狀之毒品海洛因207包（驗餘合計淨重229.68公克，純質淨重145.87公克），與邱紹鑽所有用以包覆前開海洛因之空包裝（重62.53公克）及供運輸所使用之紙箱1只、皮鞋1雙、衣褲2套、快遞資料8張（含臺灣快件詳情單1式2聯、商業發票1式4聯及報關單壹式2聯），惟「阿彪」見狀隨即駕車逃逸。

二、案經法務部調查局臺中市調查站報請臺灣南投地方法院檢察署陳請臺灣高等法院臺中分院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件於下列判決理由中所引為證據使用之供述證據，至本院審結前，檢察官、被告邱紹鑽及辯護人等均未爭執其證據能力，復經本院審酌各該證據作成時之情況，亦無不法取供者，皆適合資為判斷本件事實之基礎，故均有證據能力。

(二)又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範；其非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，尚無傳聞法則規定之適用，倘此等非供述證據並非違法取得，且已由法院依法踐行調查程序，即應認有證據能力。本判決於下列理由中所臚列之非供述證據，查非公務員違背法定程序所取得者，並已由本院於審理時依法對當事人提示及告以要旨而踐行調查程序，徵諸上開說明，亦有證據能力。

(三)被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告邱紹鑽於偵查中受檢察官訊問及於本院審理時，對前揭共同運輸第一級毒品即自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯罪事實均供承而自白，此等自白並非違反法定程序所取得，復核與本院從其他方面查得之各項證據資料相符（理由詳參後述），足認均屬事實，即可採為證據。

二、本院認定被告邱紹鑽前揭犯罪事實所憑證據及理由：

(一)上開犯罪事實業據被告邱紹鑽於本院審理時坦承屬實，並供認「阿彪」已於92年11月間將1萬元之報酬寄給他等語，且前於偵查中經檢察官訊問時亦自白無誤（見偵緝卷第22至23、46至47頁，本院卷第11至12、27至28、42頁）。

(二)經查：

⒈前揭犯罪事實已為共犯陳昌助於調查員詢問及檢察官訊問時詳述在卷，且陳述其係於102年11月5日下午約3、4時許，在臺中巿區某處向阿「阿彪」取得1萬元之代價（見南投地檢署92年度偵字第4119號卷第9至11、30至32頁），核與證人葉淵陽於調查員詢問時證述之情節相符（見上開南投地檢署偵查卷第14至16頁），復有陳昌助指認被告之照片與葉淵陽指認陳昌助和被告之照片影本計3張（見上開偵查卷第12、17至18頁）及扣案之毒品海洛因207包與被告所有用以包覆上述海洛因之空包裝、供運輸所使用之紙箱1只、皮鞋1雙、衣褲2套、快遞資料8張（含臺灣快件詳情單1式2聯、商業發票1式4聯及報關單壹式2聯）等物，足以核實共犯陳昌助、證人葉淵陽上開陳證為真。

⒉又扣案之毒品海洛因207包，經送法務部調查局鑑驗之結果，均含第一級第6項毒品海洛因成分（驗餘合計淨重229.68公克，空包裝重62.53公，純質淨重145.87公克），此有該局之鑑定通知書1紙附卷可參（見上開南投地檢署偵查卷第40頁）。

⒊再被告係於92年10月16日出境，至102年3月10日始從大陸地區登機入境之事實，有入出境查詢結果、在監在押紀錄表（見臺中地檢署93年度偵字第5958號卷第44、46頁）及其護照、入出境許可證、機票等影本（見偵緝卷第9至11頁）在卷足憑。

⒋另共犯陳昌助所犯共同運輸第一級毒品罪部分，業經臺灣高等法院臺中分院以94年度上重訴字第30號判處有期徒刑15年，並為最高法院以95年度台上字第571號駁回上訴確定等事實，除有上述判決在卷可查（見偵緝卷第33至40頁），並經本院調取所有卷證核閱（除上述2件案號外，並包括本院93年度重訴字第3041號），尚無不合。

⒌依上開調查其他各項事證之結果，足認前開被告於偵查及本院審判中供承前揭犯罪事實之歷次自白（見偵緝卷第22至23、46至47頁，本院卷第11至12、27至28、42頁）應為實情，自可採為證據。

⒍綜上所述，前揭被告與「阿彪」、陳昌助共同運輸第一級毒品而從大陸地區私運此項管制物品進入臺灣地區之犯罪事實，已明確可認，應予論科。

三、論罪科刑部分：

(一)被告邱紹鑽於本件行為後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第2條第1項所明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律。又此次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就被告所為有關刑法新舊法之比較適用，說明如下：

⒈按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年台上字第6651號判決意旨參照）。而經比較結果，因被告邱紹鑽與「阿彪」及陳昌助所為者，並非構成陰謀犯、預備犯之共同正犯，故新法實際上未較有利於被告，則依修正後之刑法第2條第1項前段規定，此部分自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。

⒉次按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，例如第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第25條，及想像競合犯新法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，即無刑法第2條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。從而，本件關於想像競合犯部分，雖經修正，然應直接適用新法之規定。

(二)又於被告犯後，毒品危害防制條例第4條、第17條亦已修正，並於98年5月20日修正公布，自同年月22日起施行。是被告犯後法律已有變更，爰就上開條例新舊法之比較適用說明如下：

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」惟修正後之同條項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」經予比較後，以修正前舊法之規定有利於被告。

⒉再修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第1項則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」並增訂第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而死刑減輕者，為無期徒刑；又無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；再有期徒刑、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，刑法第64條第2項、第65條第2項、第66條分別定有明文。是修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，將得減輕其刑修正為減輕或免除其刑，並增列第2項規定被告於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，此部分新修正及增訂之規定顯較舊法所定者有利於被告。

⒊案經與被告罪、刑有關之上開規定，綜其全部罪刑而為比較後，可知究為新法或舊法有利於被告，應以其犯行是否符合修正後該條例第17條之規定為斷。今被告經通緝到案後，於偵、審中均自白前揭犯罪事實，顯符該條例修正後第17條第2項應減輕其刑之規定，此自較有利於被告。故應依刑法第2條第1項但書之規定，適用上開修正後毒品危害防制條例之新法對被告論科。

(三)懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，於被告犯後，並無修正，且行政院原依該條規定所公告「管制物品項目及其數額」之甲「管制進出口物品」項目之，也一直將毒品危害防制條例所列毒品公告為管制進出口物品。僅上述條例第2條第3項關於管制物品及其數額由行政院公告之規定，業於101年6月13日修正公布，自同年7月30日施行，依上述修正公布施行之結果，懲治走私條例所規定之管制物品，授權由行政院公告其管制品項及管制方式，該院乃於101年7月26日以行政院院臺財字第0000000000號公告修正「管制物品項目及其數額」，將名稱修正為「管制物品管制品項及管制方式」，並自101年7月30日生效，而毒品危害防制條例所列毒品仍屬上開公告所管制進出口之物品。再自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，該條例第12條亦規定甚明。故核被告邱紹鑽所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪與懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪；其為運輸第一級毒品海洛因而持有之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前揭所為者，與「阿彪」之成年男子及陳昌助等人間，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。而其利用不知情之快遞業者與葉淵陽實施運輸第一級毒品即私運管制物品進口之行為，構成間接正犯。另其以一個運輸毒品即私運上述管制物品進口之行為，同時觸犯前開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條，從較重之運輸第一級毒品以一罪處斷。遞查被告就上開所犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，於偵查及本院審判中均自白之事實，業經查明如前述，故應依該條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

(四)爰審酌被告貪圖前述「阿彪」所給與之不法利益，不惜涉犯運輸第一級毒品之重罪，涉案程度明顯較共犯陳昌助為深，又於犯後藏匿在大陸地區多年，可責性不輕，不宜寬縱，並再考量其素行非佳，智識程度與常人無異，未以激烈手段犯案，及到案後始終自白犯行之態度等一切情狀，而就其前開所犯量處如主文所示之刑。另被告雖於96年4月24日以前犯罪，惟因其係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，且為本院宣告逾有期徒刑1年6月之刑，此參中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第7款之規定，即不得減刑，亦予敘明。末查，扣案第一級毒品海洛因207包（以保鮮膜包裝成長條狀，驗餘合計淨重229.68公克，純質淨重145.87公克），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告均沒收銷燬之；又被告所有用以包覆上開海洛因之空包裝（重62.53公克）及供運輸所使用之紙箱1只、皮鞋1雙、衣褲2套、快遞資料8張（含臺灣快件詳情單1式2聯、商業發票1式4聯及報關單壹式2聯）等物，則均應按同條例第19條第1項所定，皆予沒收；另共犯陳昌助因前揭犯罪，而於92年11月5日下午約3、4時許在台中巿區內某處獲取1萬元之犯罪所得，被告則係於同年11月間某日在大陸地區取得上述犯罪之代價1萬元，此等事實業據其2人各供明在卷（見南投地檢署92年度偵字第4119號卷第31頁、本院卷第42頁反面），則被告與共犯因上開犯罪所得財物即為2萬元，此固無扣案，仍應依前開條例第19條第1項所定，諭知被告應與共犯陳昌助及「阿彪」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。至共犯陳昌助被調查員查獲時，尚經扣得行動電話手機1支（見上開第4119號偵查卷第20頁），因未見與被告前揭犯行有何直接關聯，故不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條（修正前）、第55條，判決如主文。