臺灣臺中地方法院104年度易字第155號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第155號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

張智傑

選任辯護人

王忠沂律師

上列被告因傷害等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第11786號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、戊○○因與住在臺中市○○區○○○路00號5樓之7之同層鄰居丁○○及丁○○之女即12歲以上未滿18歲之丙○○（民國90年11月出生）因噪音問題而發生不快。戊○○竟於103年4月2日14時許， 於丁○○偕同丙○○前往於臺中市○○區○○○路00號5樓之3其住處按門鈴，其上前應門後，於住處外之走廊，與丁○○一言不合，竟大聲咆哮，並基於傷害之犯意，徒手抓住丁○○之頭髮，將丁○○壓倒在地，毆打丁○○之頭部，以腳踢丁○○之腿部，並拉扯丁○○之上衣，致丁○○受有臉部擦傷、頭皮、頸部及右上肢多處挫傷等傷害及上衣拉鍊之金屬扣環脫落，致上衣拉鍊喪失效用，足生損害於丁○○。丙○○見狀乃大聲呼救，丁○○之母庚○○、友人己○○於屋內聽聞呼救聲，乃相繼前往搭救。庚○○、己○○為避免戊○○一直拉住丁○○之衣服不放，乃出手合力拉開戊○○之手，然戊○○拒不放手，庚○○乃咬住戊○○之手，始拉開戊○○之手。戊○○另基於傷害之犯意，轉而徒手毆打庚○○及以頭撞擊己○○，並勒住己○○的脖子，且毆打丙○○之肚子，致庚○○受有頭皮挫傷、左膝挫傷等傷害，丙○○則受有腹壁挫傷及腹痛傷害，己○○則受有左臉擦傷、腦震盪、左臉、左頸、左胸壁挫傷、右手擦傷等傷害，戊○○並向己○○嗆聲：「還要打嗎？」、「不然來單挑」。丁○○隨即起身入內更衣，己○○亦轉身入內，戊○○竟返家取出一支未具殺傷力之黑色玩具手槍，在走廊指著庚○○及丙○○，並於丁○○住處門口大聲嚇稱：出來講等語，庚○○見狀，乃大聲呼喊「拿槍了、拿槍了，不要再出去」，致丁○○、丙○○、庚○○、己○○心生畏懼，致生危害於其等之安全。庚○○乃將丙○○推進屋內，並將屋內大門鎖上，戊○○始轉身離去。

二、案經丁○○、庚○○、己○○訴由臺中市政府警察局第六分局移送及丙○○之法定代理人丁○○訴由臺灣臺中地方法院檢察檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人黃祺德與證人即告訴人丁○○、庚○○、己○○及被害人丙○○於偵查中之證言，雖屬傳聞證據，然彼等於偵查中所為證言，業經具結，於客觀之外部情狀上，並未有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認上開證人於偵查中具結所為之證言，均有證據能力。

(二)被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用具傳聞性質之證人黃祺德與告訴人丁○○、庚○○、己○○及被害人丙○○於警詢中之證言，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官與被告及辯護人就上開證言均同意作為證據，本院審酌該等證言作成或取得之狀況，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上揭規定，自具有證據能力。

(三)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範。至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用。如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。本案所引用之上衣1件，為非供述證據，檢察官、 被告及辯護人均同意其有證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形。另扣案之玩具手槍1支， 係員警經被告自願搜索，而在其位於臺中市○○區○○○路00號5樓之3住處扣押之物品，有自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄與扣押物品目錄表及扣押物品收據各1份附卷可稽， 顯係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得。而上開之物，復經本院依法踐行調查程序，自均得作為證據使用。

(四)依刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：「

一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」。卷附之澄清綜合醫院中港分院診斷證明書，係醫師執行醫療業務時，於診療過程中，依據醫師法之規定，製作病歷，該病歷即屬醫師執行業務時，業務上所製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬刑事訴訟法第159條之4第2款之證明文書 ，復無任何事證顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事，核無顯不可信之情況，亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)訊據被告戊○○矢口否認有傷害及恐嚇之犯行，辯稱：伊被告訴人丁○○拉出並推倒壓制在地，然後由告訴人庚○○、己○○及被害人丙○○聯手共同毆打伊，伊幾乎無招架之力，焉能還手打人。縱使有打人，亦係在告訴人丁○○、庚○○、己○○及被害人丙○○4人夾擊下， 出於正當防衛所為，應為不罰。另伊雖有持玩具手槍出示，但伊係基於保護自身安全避免被攻擊而作不得已之持示，並無恐嚇之意云云。

(二)經查：

⑴上揭犯罪事實，業據證人即告訴人丁○○、庚○○、己○○與證人即被害人丙○○及證人即保全人員黃祺德於警詢時及偵查中證述明確， 並有澄清綜合醫院中港分院診斷證明書4紙附卷可憑， 復有扣案之告訴人丁○○當時所穿著上衣1件及被告戊○○所持有之玩具手槍1支可資佐證。而上開上衣拉鍊之金屬扣環確已脫落，致該上衣拉鍊已喪失效用一情，業據本院於審理時勘驗明確。而上開證人丁○○於警詢時證稱：被告戊○○有壓在伊身上，並徒手拉扯伊之頭髮，攻擊伊之身體等語（見警卷第13、14頁）；於偵查中證稱：被告戊○○一出來就抓著伊頭髮，將伊壓倒在地等語（見偵查卷第76頁反面），證人庚○○於警詢時證稱：因被告戊○○壓在伊女兒身上，伊為制止其對伊女兒之攻擊而要把被告戊○○拉開，伊就用嘴巴咬對方的手等語（見警卷第19、20頁）。證人丙○○於警詢時證稱：被告戊○○有拉扯伊母親丁○○頭髮且跪壓在伊母親身上等語（見警卷第29頁）。另證人己○○於警詢時證稱：伊有聽至有人喊說伊同事（指丁○○）遭人毆打，伊立即跑出門外看，就看到伊同事被人壓倒在地等語（見警卷第24頁）。而告訴人丁○○確係受有臉部擦傷、頭皮、頸部及右上肢多處挫傷等傷害，亦有澄清綜合醫院中港分院診斷證明書1份可查。 在在顯示被告戊○○有抓住告訴人丁○○之頭髮，並將告訴人丁○○壓倒在地，毆打告訴人丁○○。雖另一證人即被告戊○○之女友乙○○於偵查中及本院審理時證稱：伊並未看到被告戊○○有將告訴人丁○○壓倒在地云云。然告訴人丁○○、庚○○、己○○及被害人丙○○確遭被告戊○○毆打而受有上述之傷害，業據其等於於警詢時及偵查中證述明確，並有澄清綜合醫院中港分院診斷書為證。而證人即保全人員黃棋德於警詢時亦證稱：伊到達現場查看時，發現雙方身體都有傷勢等語。益見證人乙○○之證詞顯係在迴護被告戊○○，與事實不符，不足採信。是被告戊○○否認有將告訴人丁○○壓倒在地，及毆打告訴人丁○○之情，而為上開辯解，自不足採。

⑵被害人丙○○雖未於當日就醫，然證人黃棋德於警詢時既證稱：伊到達現場查看時，發現雙方身體都有傷勢等語，可見包括被害人丙○○在內當時確係受有傷害。因其所受之傷害係腹壁挫傷及腹痛之傷害，為較輕微之傷害，因未即時提起告訴（ 被害人丙○○之法定代理人丁○○係在103年7月1日，始在檢察官偵查中為被害人丙○○提起告訴），是其延至當年月4日10時39分始就醫，當無可疑之處。 然其既經醫師診斷後始開具上開診斷書，證明其確有上述之傷害，自不容因其未當日就醫即否認當時其有上述之傷害。

⑶按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。（最高法院38年台上字第29號、30年上字第1040號判例意旨參照）。本案被告戊○○係先抓住告訴人丁○○之頭髮，並將告訴人丁○○壓倒在地，毆打告訴人丁○○，告訴人庚○○、己○○及被害人丙○○係要拉開被告戊○○，才跟被告戊○○發生互毆，已如上述，揆諸上開說明，被告戊○○自不得主張正當防衛。是被告戊○○上開辯解，亦不足採。

⑷被告戊○○亦供稱其有於上開時地出示玩具手槍等語，而上開玩具手槍，外表類似真槍，有該玩具手槍扣案可資佐證，並有照片附卷可稽。被告戊○○在毆打告訴人丁○○、庚○○、己○○及被害人丙○○之後，即返家取出上開玩具手槍，並在走廊指著告訴人庚○○及被害人丙○○，並於丁○○住處門口大聲嚇稱：出來講等語，其行為已足表現出係以加害身體之事，恐嚇告訴人丁○○、庚○○、己○○及被害人丙○○，至其等心生畏懼而危害其安全。其恐嚇之犯行，亦洵堪認定。是被告戊○○辯稱：伊係基於保護自身安全避免被攻擊而作不得已之持示，並無恐嚇之意云云，顯係卸責之詞，委無可採。

⑸綜上所述，被告戊○○上開辯解均不足採，其傷害及恐嚇之犯行，均洵堪認定。

三、論罪科刑：

⑴被告戊○○係81年12月1日出生， 被害人丙○○係90年11月出生，有其等年籍資料可考。 被告戊○○於103年4月2日傷害被害人丙○○之身體時，為21歲之成年人；被害人丙○○年僅12歲，為12歲以上未滿18歲之少年。被告戊○○傷害被害人丙○○身體之行為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪。被告戊○○傷害丁○○、庚○○、己○○身體之行為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告戊○○損壞告訴人丁○○上衣之行為， 係犯刑法第354條之損壞他人物品罪。被告戊○○恐嚇被害人丙○○之行為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪。被告戊○○恐嚇丁○○、庚○○、己○○之行為，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

⑵被告戊○○以一持槍行為恐嚇告訴人丁○○、庚○○、己○○及被害人丙○○之犯行，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、 刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪處斷。被告戊○○因於抓住告訴人丁○○之頭髮，並將告訴人丁○○壓倒在地，毆打告訴人丁○○後，告訴人庚○○、己○○及被害人丙○○為搭救告訴人丁○○，而遭被告戊○○傷害之行為，係被告戊○○傷害告訴人丁○○後另行基於傷害之犯意，在同一地點，對告訴人庚○○、己○○及被害人丙○○所為傷害犯行之各個舉動時間密接、因而同時傷害告訴人庚○○、己○○及被害人丙○○之身體法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪處斷。公訴意旨認此部分應予分論併罰，容有未洽。另被告戊○○在同一地點，對告訴人丁○○所為傷害及毀損之犯行之各個舉動時間密接、因而同時傷害告訴人丁○○之身體及損壞其上衣，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之刑法第277條第1項之傷害罪處斷。公訴意旨認此部分應予分論併罰，亦容有未洽。 又被告戊○○所犯上開之傷害罪(對告訴人丁○○所犯)、 成年人故意對少年犯傷害罪、成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪間，犯意個別，應分論並罰。又被告係成年人，其故意對少年丙○○犯傷害罪及恐嚇危害安全罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。

⑶爰酌被告戊○○因噪音問題與告訴人丁○○及被害人丙○○發生不快，不思以和平方式解決，竟以暴力方式傷害及恐嚇告訴人丁○○、庚○○、己○○及被害人丙○○，致其等受有上述之傷害及危害其等之安全，而被告戊○○犯後仍否認犯行，迄今未與其等和解而賠償其等之損害，犯後態度難謂良好，並審酌被告戊○○素行良好、犯罪之動機、手段、大學在校生之智識程度、家庭經濟狀況小康（參被告戊○○警詢調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑並諭知易科罰金之折算標準。至扣案之玩具手槍1支， 為被告戊○○所有，係供其恐嚇犯罪所用之物，已如上所述，自應依刑法第38條第1項第2款之規定併宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項， 刑法第55條、 第277條第1項、第354條、第305條、第51條第6款、第5款、 第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。