臺灣臺中地方法院104年度訴字第700號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第700號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

廖國坤

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第9949號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1218號分別判處有期徒刑6月、3月確定（下稱①案）；又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第1128號分別判處有期徒刑各4月（共4罪）、3月確定（下稱②案）；復因竊盜、傷害案件，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第2452號分別判處有期徒刑1年8月、5月確定（下稱③案），上揭①、②、③案嗣經臺灣高等法院臺中分院以97年度聲字第1285號裁定應執行刑有期徒刑4年確定，刑期起算日為民國97年4月22日，執行期滿日為101年4月10日（下稱甲案）；再因搶奪等案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第522號分別判處有期徒刑各6月（竊盜共5罪）、各8月（竊盜共2罪）、各1年（搶奪共5罪）確定（下稱④案）；另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第226號分別判處有期徒刑7月、4月確定（下稱⑤案），上揭④、⑤案嗣經臺灣臺南地方法院97年度聲字第1260號裁定應執行有期徒刑3年4月確定，刑期起算日為101年4月11日，執行期滿日為104年3月17日（下稱乙案）。上開甲、乙案經入監接續執行，於102年9月30日縮短刑期假釋出監並付保護管束（假釋時甲案已執行期滿，於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命業經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，乃藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之各別犯意，分別為下列犯行：(一)於103年12月初某日，在位於臺中市○○區○○路0段00巷00弄00號之工寮內，由丙○○無償轉讓少許之禁藥甲基安非他命（無證據證明轉讓之數量已達淨重10公克以上）予丁○○，供其當場施用。(二)於103年12月底某日，在上開工寮內，由丙○○無償轉讓少許之禁藥甲基安非他命（無證據證明轉讓之數量已達淨重10公克以上）予丁○○，供其當場施用。

(三)於104年2月10日晚上6時許，在上開工寮內，由丙○○無償轉讓少許之禁藥甲基安非他命（無證據證明轉讓之數量已達淨重10公克以上）予丁○○，供其當場施用（丁○○此次所犯施用第二級毒品罪，業由本院以104年度中簡字第890號判處有期徒刑3月確定）。嗣於104年2月13日下午6時35分許，丙○○因另涉毒品案件，為警持檢察官所核發之拘票，前往上址執行拘提，並於該址查獲另案遭通緝之丁○○，經依丁○○之陳述，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、被告丙○○於本院明示同意作為證據（見本院卷第48頁），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第108至111頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○固不否認於前開時、地，與丁○○在上開工寮一起施用甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：我與丁○○一起施用之甲基安非他命【按：查安非他命在國內取得不易，此為實務上周知之事實，是本案被告及證人筆錄所載之「安非他命」，均應為甲基安非他命之誤，以下逕以甲基安非他命稱之】係綽號「阿華」之甲○○提供給我及丁○○共同施用，不是單獨提供給我，只是由我或丁○○其中一人去向甲○○把甲基安非他命拿回來施用，且於103年12月其中一次我與丁○○一起施用甲基安非他命時，甲○○也在場，甲基安非他命是甲○○帶過來，當場提供給我及丁○○一起施用，一開始甲○○認識我，我是施用第一級毒品，那甲○○拿甲基安非他命給我幹嘛，甲○○一定知道甲基安非他命是丁○○要用的云云（見本院卷第22頁反面、第46頁反面、第47頁反面、第48頁反面、第83頁反面）。經查：

(一)被告確有於前開時、地，與丁○○在上開工寮一起施用甲基安非他命之事實，業據被告於警詢時自承：我有於103年12月初某日及12月底某日，在上開工寮與丁○○共同施用甲基安非他命等詞在卷（見偵字卷第42頁）；及於本院準備程序中供承：我對於有跟丁○○曾經在103年12月初、12月底及104年2月10日晚上6時許，在三民路工寮一起施用甲基安非他命沒有意見、並不爭執，我們確實有於上開時間，在三民路的工寮一起用甲基安非他命，我與丁○○一起施用甲基安非他命約3次左右等語不諱（見本院卷第23頁、第48頁正反面），並據證人丁○○於警詢及偵訊中證稱：我於103年12月初某日及12月底某日，在上開工寮與被告一起施用甲基安非他命，104年2月10日在上開工寮施用的甲基安非他命，是被告拿給我一起施用等語明確（見偵卷第28頁反面、第29-1頁反面、第45頁正反面），參以證人丁○○於104年2月13日經警採集尿液送驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應乙情，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄104年3月16日編號KH/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第30-1、31頁），足徵證人丁○○上揭證稱有於104年2月10日施用甲基安非他命乙情，核屬有憑，堪可採信。是上揭部分之事實已堪認定。

(二)又被告確有於前開時、地，無償轉讓甲基安非他命供丁○○當場施用等情，迭據證人丁○○於警詢時證稱：我於103年12月初某日、12月底某日，在上開工寮與被告一起施用甲基安非他命，是被告免費提供給我施用，104年2月10日晚上在該工寮施用甲基安非他命，是被告拿給我施用的，我沒有給他錢等詞（見偵卷第28頁反面、第29-1頁反面）；於偵查中結證稱：只有被告給我甲基安非他命，沒有其他人給我甲基安非他命，被告於103年12月初、12月底、104年2月10日共給我甲基安非他命3次等語（見偵卷第45頁正反面）；暨於本院審理時結證稱：我在103年12月初、12月底、104年2月10日有施用甲基安非他命，甲基安非他命是我跟被告要的，這3次是在位於臺中市○○區○○路0段00巷00弄00號工寮向被告要的，我跟被告說要吸，被告就直接拿出甲基安非他命給我，沒有特別跟我說是誰要給我的，被告每次給我的量只有一點點，我以玻璃球點火燒烤吸食煙霧的方式，同一次分好幾口把它用完，我和被告是同事，感情不錯，被告才免費給我施用，被告沒有跟我說過甲基安非他命是買的或是人家送他的，我不清楚被告的毒品來源等語綦詳（見本院卷第71頁正反面、第74頁至第77頁反面），核其對於被告於前開時、地，先後3次無償轉讓些許甲基安非他命供其施用等情，前後證述一致。衡諸證人丁○○與被告之間並無仇恨、糾紛乙情，業經證人丁○○於本院審理時證述明確（見本院卷第78頁反面、第81頁），亦據被告於警詢時自陳：我與丁○○為朋友關係，沒有仇恨糾紛等語（見偵卷第26頁反面），及於本院審理時供陳：我與丁○○是朋友沒有嫌隙，這絕對是一個事實，我也不否認，當然他沒有害我的嫌疑等語甚明（見本院卷第110頁反面），參以證人丁○○與被告為工作上之同事，案發時並共同居住在上開工寮之同一房間，可徵二人間應有相當之情誼關係，衡之常情，證人丁○○應無甘冒偽證罪責，而杜撰事實構陷被告入罪之理，且證人丁○○於上開情形下，猶對於被告於前開時、地轉讓甲基安非他命供其施用之事實，迭次證述不移，顯見其所證述之情節，確屬信而有徵，難認證人丁○○有何刻意構陷被告於罪之動機或目的可言。況倘若證人丁○○於前開時、地施用之甲基安非他命確係甲○○所提供，衡情證人丁○○於警方或檢察官問及甲基安非他命來源之時，大可據實直言係甲○○所提供，實無需虛捏事實，無端將與自己交情甚佳之被告牽扯入內。據上，足徵證人丁○○前揭證詞顯非虛妄，洵堪採信。

(三)被告雖否認犯行，並以前詞置辯，惟查：

１、被告於104年8月6日準備程序時雖辯稱：我完全沒有無償提供甲基安非他命給丁○○用過，在甲○○的案件中有被監聽，從監聽紀錄裡面可以知道甲○○拿甲基安非他命給我跟丁○○云云（見本院卷第22頁反面），然經本院依職權向彰化縣警察局調取警方於偵辦期間所監聽到被告與甲○○於103年12月1日至104年2月13日期間之全部通訊監察譯文，經該局於104年8月26日以彰警刑字第0000000000號函檢送該局偵辦甲○○販毒案之通訊監察譯文資料（見本院卷第34頁、第40至43頁），並經本院於104年9月9日準備程序中提示上開通訊監察譯文供被告閱覽後，被告已自承：監聽譯文看不出來甲○○在何時有說要提供甲基安非他命給我及丁○○一起施用，譯文上面沒有等語（本院卷第47頁正反面），且經本院詳觀上開通訊監察譯文內容，確未見有如被告所辯甲○○同時轉讓甲基安非他命給被告及丁○○一起施用之相關通話或簡訊內容，是已難憑上開通訊監察譯文而為有利於被告之認定。

２、另案被告甲○○於臺灣臺中地方法院檢察署104年度他字第606號案件偵查中固陳稱：我認識丙○○，所提示103年11月28日、103年12月13日通訊監察譯文是我在103年11月28日與丙○○的對話，103年11月28日這次我跟他約在崇德路附近，給他海洛因，103年12月13日這次與他約在清水區工寮那邊，給他甲基安非他命等語（見偵卷第39頁反面），而渠所述於103年12月13日轉讓甲基安非他命予被告乙節，亦有卷附通訊監察譯文可佐（見本院卷第41頁），且另案被告甲○○該次轉讓禁藥甲基安非他命犯行，業據該署檢察官以104年度偵字第4831、5829號提起公訴在案，有起訴書1份附卷可按（見本院卷第54至55頁反面）。然觀之另案被告甲○○之上揭陳述內容，渠所述轉讓甲基安非他命之對象僅被告，並未提及證人丁○○，且另案被告甲○○所述轉讓甲基安非他命予被告之時間為「103年12月13日」，亦與被告所自承於「103年12月初、12月底、104年2月10日」與丁○○一起施用甲基安非他命之時間不符，是被告辯稱本案其與丁○○一起施用之甲基安非他命係甲○○同時提供予其與丁○○共同施用云云，顯無任何實據可佐，且核與證人丁○○於偵查中結證稱：我不清楚被告的甲基安非他命來源，沒有人拿甲基安非他命給被告跟被告說給我跟被告一起施用，我跟被告一起施用當時沒有其他人在場，被告沒有跟我說過毒品是甲○○給的等語（見偵卷第45頁正反面）；及於本院審理時結證稱：103年12月初、12月底、104年2月10日這3天我向被告要甲基安非他命時，阿華（即甲○○）並不在場，沒有第三人在場，甲基安非他命是我向被告要的，是被告給我的，我沒有看到叫阿華的女子到工寮拿出毒品給我們，我不清楚被告之毒品來源，我沒有跟阿華要過毒品，也沒有請被告跟阿華要過毒品給我，阿華也沒有表示過要給我毒品等語（見本院卷第72至74頁、第76頁反面、第81頁反面），亦顯不相符，從而，被告上揭所辯難認屬實，洵難採信。

３、又被告雖陳稱：丁○○與甲○○的交情大概像我跟甲○○一樣，都是很好的朋友云云。然依證人丁○○於本院審理時結證稱：綽號「阿華」的甲○○是被告的朋友，我有在工寮看過阿華，但只是見過而已，並不熟，被告跟阿華比較熟，我向被告要甲基安非他命時，阿華並不在場，我沒有用被告的門號跟阿華聯絡，我與阿華就算見面也很少講話，這樣的交情我不會向阿華要甲基安非他命免費給我用等語（見本院卷第73頁至第74頁、第78頁反面至第81頁反面），可知證人丁○○雖亦認識甲○○，然其與甲○○僅為點頭之交，並無特別交情，被告上揭所陳核與證人丁○○所證不符，且無其他證據可佐，自難遽予採信。

４、被告另辯稱：一開始甲○○認識我，我是施用第一級毒品，甲○○一定知道甲基安非他命是丁○○要用的云云。惟被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中，均自承有施用甲基安非他命之行為，且觀之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告早在96年間，即有施用第二級毒品經法院判處罪刑確定之紀錄（見本院卷第10頁），堪認被告亦有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，是其上揭所辯已有矛盾，且被告既有在施用甲基安非他命，甲○○又如何「必然」知道所提供之甲基安非他命係丁○○要施用？益徵被告所辯顯然不合情理，自不足採信。

５、至檢察官雖聲請傳喚證人甲○○到庭作證，惟證人甲○○經本院合法傳喚、拘提未到，已屬刑事訴訟法第163條之2第2項第1款所稱不能調查之證據，併此敘明。

(四)綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，要屬畏罪卸責之詞，不足採信，其前揭犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1項之規定已於104年12月2日經總統以華總一義字第00000000000號令公布修正，而於同年月4日生效施行。修正前藥事法第83條第1項之法定刑為「」，修正後則提高為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後之規定並無較有利於被告之情形，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之修正前藥事法第83條第1項之規定。

(二)按「甲基安非他命」屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性，耐藥性，並引起不安，頭昏，顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用。其劑量增大時，甚或會致死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊，及反社會行為等傾向情況更為嚴重，尤以戒除不易，其毒害不在煙毒之下，故經行政院衛生署於79年10月9日衛署藥字第904142號公告將甲基安非他命列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品。行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，另前開修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。查本案被告各次無償轉讓與丁○○之第二級毒品甲基安非他命之數量，並無證據足資認定已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之轉讓第二級毒品淨重10公克以上，依罪疑唯輕原則，當認被告各次轉讓之第二級毒品甲基安非他命未達上開規定加重其刑之數量標準，則修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依法規（條）競合，以重法優於輕法之適用法則，本案被告轉讓甲基安非他命之犯行，自應適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，合先敘明。

(三)故核被告所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告因轉讓禁藥而持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自不生被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號刑事判決參照）。又被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。而按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，依同法第79條之1規定，固應合併計算其假釋最低應執行之期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條第1項累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘假釋時其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告有如犯罪事實欄一所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，揆諸上開說明，被告所犯前開甲案各罪之執行期滿日為101年4月10日，而被告係於102年9月30日始假釋出監，堪認被告假釋時其中甲案各罪之徒刑已執行期滿，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均屬累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

(四)爰審酌被告前已有竊盜、違反毒品危害防制條例、傷害、搶奪等多項犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，堪認其素行不佳，其明知甲基安非他命係列管之毒品及禁藥，不僅殘害人之身體健康，且危害社會治安，竟仍轉讓甲基安非他命供他人施用，行為實屬可責，兼衡其各次轉讓甲基安非他命之數量不多，轉讓對象僅一人，其自陳為高職肄業之智識程度及家庭經濟勉持之生活狀況（參偵卷第17頁被告警詢筆錄「受詢問人」欄所載），並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯後猶推諉否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至扣案之InFocus行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），被告供稱為其所有，然與本案犯罪無關（見本院卷第109頁反面），且亦查無證據證明該扣案物與被告本案轉讓禁藥之犯行有關，爰不併為沒收之諭知，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。