臺灣臺中地方法院105年度訴字第1497號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1497號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

張期閔

指定辯護人

本院公設辯護人賴泰鈞

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第26360號、第27578號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張期閔（綽號毛仔）明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所公告列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，意圖營利而分別為下列犯行：

（一）張期閔於民國105 年6 月18日下午1 時9 分許、下午1 時16分許、下午1 時38分許，持用門號0000000000號行動電話（未扣案）與何杰儒（綽號「檸檬」）持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定欲購買海洛因事宜。嗣於通話結束後約10分鐘許，在臺中市北屯區太原路與旱溪西路附近，由張期閔向何杰儒收取新臺幣（下同）1000元價金，並交付第一級毒品海洛因1 包予何杰儒而販賣既遂。

（二）張期閔於105 年6 月19日下午2 時20分許起至晚間11時2分許，持用門號0000000000號行動電話與何杰儒持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定欲購買海洛因事宜。嗣於通話結束後約10分鐘許，在臺中市北屯區太原路與旱溪西路附近，由張期閔向何杰儒收取1000元價金，並交付第一級毒品海洛因1 包予何杰儒而販賣既遂。

（三）張期閔於105 年6 月30日中午12時23分許、下午3 時58分許、下午5 時56分許，持用門號0000000000號、0000000000號行動電話（均未扣案）與何杰儒持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定欲購買海洛因事宜。嗣於通話結束後約10分鐘許，在臺中市北屯區太原路與旱溪西路附近，由張期閔向何杰儒收取800 元價金，並交付第一級毒品海洛因1 包予何杰儒而販賣既遂。

（四）張期閔於105 年7 月23日上午9 時46分許，持用門號0000000000號行動電話與何杰儒持用之門號0000000000號行動電話以簡訊相互聯絡，雙方約定欲購買海洛因事宜。嗣於簡訊聯絡後10分鐘許，在臺中市北屯區太原路與旱溪西路附近，由張期閔向何杰儒收取1000元價金，並交付第一級毒品海洛因1 包予何杰儒而販賣既遂。嗣警員經對張期閔持用不詳廠牌之手機（序號為00000000000000號）門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察後，發現張期閔涉有販毒等情事，遂於105 年10月16日下午3 時5 分許，在張期閔位於臺中市○○區○○街0 段00巷00號居處內，扣得如附表三所示之物（均與本案無關），並拘提張期閔到案，而悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同）。本件檢察官、被告張期閔及辯護人同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷第61頁至63頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，被告及其辯護人均同意作為證據使用，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。

貳、得心證之理由

一、前揭犯罪事實，業據被告張期閔於警詢、偵查及本院訊問、準備程序、審理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第26360 號卷〈下稱偵字第26360 號卷〉第21至27頁、第104 頁反面至105 頁，本院卷第14頁反面、第30頁及反面、第64頁），核與證人何杰儒於警詢、偵查時所證述之主要情節相符（見偵字第26360 號卷第115 至125 頁、105 年度他字第4018號卷〈下稱他字卷〉第55至56頁）。此外，並有被告所持用之行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000號之通訊監察譯文及上開電話之通聯調閱查詢單、本院105 年聲監字第1560號、105 年聲監續字第1791號、105 年聲監續字第2164號通訊監察書及電話附表、證人何杰儒指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院105 年聲搜字第000000號搜索票、搜索票附件、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第27578 號卷〈下稱偵字第27578 號卷〉第70至74頁、第78至80頁、第47至58頁、第75頁、第84至91頁）等在卷可憑。是足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

二、海洛因係政府公告查禁之第一級毒品，量少價昂，且販賣毒品係違法行為，政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，復販賣毒品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。經查，被告本件4 次販賣毒品，均可自其中賺取毒品量差之利潤，業據其於本院準備程序時供陳明確（見本院卷第30頁反面），足認被告如犯罪事實欄一所載販賣第一級毒品海洛因，有從中賺取量差以牟利之意圖甚明。

三、又被告於本院準備程序時供稱：伊本案4 次販賣海洛因予何杰儒，都是在與何杰儒電話或簡訊聯絡後約10分鐘交易的等語（見本院卷30頁反面），此與證人何杰儒與警詢中證述雙方交易之時間等情（見偵字第26360 卷第116 至122 頁）亦為一致。是應更正本案被告與證人何杰儒交易毒品之時間如上，併此說明。

四、綜上所述，本案事證明確，被告上開各次犯行均事證明確，洵堪認定，皆應依法論科。

參、論罪科刑：

一、海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得販賣及持有。是核被告就犯罪事實欄一（一）至（四）所載之各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為各次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開各次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重：被告前於101 年間，因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第1211號判決判處有期徒刑9 月確定。再於同年間，因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第2512號判決判處有期徒刑10月、9 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定。復於同年間，因竊盜案件，經本院以101 年度易字第3175號判決判處有期徒刑5 月（6 次），應執行有期徒刑1 年4月確定。上開3 案經本院以102 年度聲字第2379號裁定應執行刑為有期徒刑3 年，於104 年3 月12日假釋付保護管束出監，於104 年7 月30日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案4 罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、刑之減輕：

（一）毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。經查：被告就犯罪事實欄一（一）至（四）所載之各次犯行，於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均自白其犯行，業如上述，是被告所犯之上開販賣第一級毒品諸罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

（二）販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4 條第1 項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為之之販賣行為者，此等販賣毒品犯行，所造成危害社會之程度自屬有異，惟毒品危害防制條例第4 條第1 項對於販賣第一級毒品犯行，法定最輕本刑同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告就犯罪事實欄一（一）至（四）各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，販賣金額各為1,000 元、1,000 元、800 元、1,000元，販賣所得金額合計為3,800 元，其販賣對象僅為證人何杰儒1 人，自難與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟相擬，其各次販賣第一級毒品海洛因犯行，於依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，即使處以減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條、第60條規定，對被告所為本案販賣第一級毒品海洛因各次犯行均予酌減其刑。

（三）所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100 年度台上字第4787號判決意旨參照）。即被告「供出毒品來源」，須供出毒品來源之具體事證，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查並進而破獲，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。經查，本件被告雖供述毒品來源為林克威，惟林克威係因臺中市政府警察局和平分局A1檢舉人指證而偵辦，並非因被告之供述而查獲乙節，有臺中市警察局和平分局106 年1 月12日中市警和分偵字第1060000555號函在卷可稽（見本院卷第44頁）。另檢察官雖函覆本院以係待被告到案證述後，始知悉林克威各次販毒之時地，並以105 年度偵字第27577 號案件起訴等語（參見本院卷第39、40頁之臺灣臺中地方法院檢察署106年1 月4 日中檢宏恭105 偵26360 字第000901號函），然觀之卷附檢察官105 年度偵字第27577 號案件起訴書，係以林克威涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命而提起公訴，與本案被告係販賣第一級毒品海洛因顯然無涉，是依上揭規定及說明，本件並未因被告之供述而查獲毒品來源，亦未因此查獲其他正犯或共犯，應無上開條項減輕或免除其刑之適用，併此敘明。

（四）被告有上述二種以上刑之減輕，應依刑法第70條之規定遞減輕其刑。被告之刑有加重及減輕，應依刑法第71條第1項之規定先加重（除法定刑為死刑、無期徒刑部分外）後減輕之。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有毒品、竊盜等犯罪前科紀錄（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，被告明知海洛因屬第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟不思以正當方式營生，反藉由販賣海洛因牟利，殘害他人身心不淺，欠缺守法觀念，危害社會安全，應予非難。兼衡被告犯後坦承犯行，及其各次販賣毒品之數量、對象之人數、次數及販賣所得之金額，及被告之智識程度為國中畢業，前在家送花、送水果，工作收入不固定之經濟、生活狀況（見本院卷第65頁）等一切情狀，分別量處如本判決附表一所示之宣告刑。又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告各次販賣第一級毒品之犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。被告4 次販賣第一級毒品海洛因行為，均屬不得易科罰金之罪，應定其應執行之主刑如主文第1 項所示之刑。

五、沒收部分

（一）被告為犯罪事實欄一（一）至（三）所示之犯行後，刑法於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中刑法第2 條第2 項、第11條因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之修正施行後刑法第2 條第2 項、第11條之規定以決定應適用法律，而依刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律；第11條則規定：本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。又依刑法施行法第10條之3 第2 項「105年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，而上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例第19條亦於105 年6 月22日修正公布，並自同年7 月1 日施行，且上開刑法施行法所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103 年度台上字第561 號判決同此看法），是修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，而應優先適用，且依刑法第2 條第2 項之意旨，亦無庸為新舊法之比較，應逕依修正後之規定處理。

（二）為因應上開刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；又為擴大沒收範圍，以遏止相關之犯罪，將第19條第1 項修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，另考量刑法沒收章已無抵償之規定，同條第1 項犯罪所得之沒收及全部或一部不能沒收時追徵之規定，則與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故均亦予刪除，而回歸刑法沒收章之規定。

（三）按「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；另按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第38條第2項、第4 項分別定有明文。蓋修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，既係特別法規定，而應優先於刑法第38條第2 項規定之適用。

（四）又販賣毒品所得部分，除有修正後刑法第38條之2 第2 項情形而得不宣告沒收或酌減情形外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人所得，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟因犯罪所得財物部分，仍係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。且販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨。

（五）據此：

1.關於犯罪所得之沒收：被告所為犯罪事實欄一（一）至（四）所示各次販賣第一級毒品海洛因犯行所實際收取之價金，係其販賣毒品所得之財物，為被告所有，均應依刑法第38條之1 第1 項規定諭知沒收，又被告本件犯罪所得均未據扣案，應併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.供犯罪所用之物之沒收：如附表二編號1 所示之手機1 支及編號3 、4 之晶片卡2 張，被告於警詢中供稱：編號4之門號晶片卡，為伊友人黃政國申辦，編號3 之門號晶片卡為伊申辦，上開2 門號均為伊本人使用，且均搭配編號1 所示之手機，手機及門號暫時寄放在興大車行，另編號2 所示之門號晶片卡已沒有使用，卡片已經遺失等語明確（見偵字第26360 號卷第18頁），上開物品均未據扣案，然均為供被告本案販賣第一級毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項定，就附表二編號2 所示之物，於犯罪事實一（一）、（二）項下諭知沒收，就附表二編號1 、3 、4 所示之物，於犯罪事實一（三）項下諭知沒收，就附表二編號1 、4 所示之物，於犯罪事實一（四）項下諭知沒收，上開未扣案之物，均應依修正後刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.不宣告沒收部分：扣案如附表三編號1 至3 所示之物，均為被告所有，為被告自己施用毒品之工具，衡情與本案應無相關，又附表三編號4 至5 所示之物，雖為被告所有之手機及門號，然被告陳稱係其用來與家人及女友聯繫所用，亦與本案無相關（見本院卷第31頁反面），是上開物品均無從認定與本案有何直接關連性，爰均不予諭知沒收。

（五）沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。宣告多數沒收之，併執行之，修正後刑法第40條第1 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。是本院應就被告所犯如附表一編號1 至4 所示罪名之沒收物，均宣告併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張國強到庭執行職務。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。