臺灣臺中地方法院105年度訴字第263號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第263號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

江新民

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第64號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、江新民前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年4月15日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第62號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之100年間，因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第1381號判決判處有期徒刑6月確定，於101年3月7日縮刑期滿執行完畢。

二、詎其仍不知警惕，基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年9月4日上午11時許，在臺中市神岡區中山路神岡國小側門旁，以將摻有甲基安非他命之海洛因加入礦泉水中，以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於104年9月4日下午9時15分許，持臺灣臺中地方法院檢察署執行檢察官另案核發之拘票執行拘提，於有偵查犯罪職權之公務員發覺上情前，江新民主動向前來拘提之員警承認有於當日施用第一級毒品而自首，且主動接受裁判，經其同意為警採集其尿液送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之下列證據，檢察官、被告江新民（下稱被告）於本院準備程序中同意作為證據（見本院卷第32頁背面），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、事實認定：前述犯罪事實，業據被告江新民於警詢、偵查、本院準備程序及審理中，坦承有於前開時、地施用第一級毒品海洛因，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：我不知道為什麼我的尿液會有甲基安非他命陽性反應云云，惟查：

㈠施用第一級毒品部分：前開施用第一級毒品之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦白承認，且被告於104年9月4日23時40分許為警採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，結果為安非他命類、鴉片海洛因代謝物陽性反應，再以氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗後，其尿液中安非他命含量為1018ng/ml、甲基安非他命含量為22651ng/ml、嗎啡含量為60585ng/ml、可待因含量為4758ng/ml，檢驗結果為甲基安非他命、嗎啡陽性反應乙節，有詮昕科技股份有限公司104年9月18日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、警員簡建韡104年11月18日職務報告在卷可考（見105年度毒偵字第64號卷第13、20至22頁），足認被告此部分任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。

㈡施用甲基安非他命部分：

1.被告有於前開時、地為警採集尿液送驗之事實及檢驗結果，已如前所述，氣相層析質譜儀分析法係目前常用檢驗尿液是否含有毒品反應之方法，且以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0920004713號函可查。而甲基安非他命經施用後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，但由於毒品成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈毒品代謝物陽性反應，尚無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第1156號函示可稽，並為本院辦理同類案件所知之事項。基此，被告於104年9月4日23時40分許為警所採集之尿液，送驗結果既為甲基安非他命均呈陽性反應，足認被告有於104年9月4日23時40分許往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，洵堪認定。

2.而被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中雖矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，並以：我沒有施用過甲基安非他命，不知道甲基安非他命長什麼樣子，不知為何尿液會有安非他命陽性反應等語置辯，惟據被告於偵查中供稱：是我去拿毒品的時候，姓名、年籍不詳、綽號「阿國」之成年男子沒有分裝袋，就拿了裝（甲基）安非他命的殘渣袋子，裝了海洛因，我想是這樣的，我有問裡面有其他東西，有沒有關係，他說是（甲基）安非他命，沒有問題，我想說沒有關係，就直接拿來施用等語（見105年度毒偵字第64號卷第32頁至第32頁背面），於本院準備程序及審理中亦供稱：我向藥頭購買第一級毒品時，因為藥頭沒有其他小的夾鏈袋，後來他找出一個裡面有摻雜其他東西的夾鏈袋，加入海洛因後拿給我，我那時候有看到夾鏈袋有其他東西就覺得怪怪的，我問他，他說那個是加強的東西是副料，我當時看到上手給我的塑膠袋裡面的摻雜物好像是結晶狀，我應該是不小心誤食了摻在海洛因裡面的甲基安非他命等語（見本院卷第14、32頁、第39頁背面至第40頁），足認被告確實知悉其向藥頭購得之海洛因內摻有結晶狀之其他成分，而其於104年9月4日上午11時許，施用該摻有結晶狀成分之第一級毒品海洛因後，於同日23時40分許，經警採集其尿液送驗後確呈甲基安非他命陽性反應。從而，足證被告104年9月4日上午11時許，施用之第一級毒品海洛因內，所摻有類似通常所見甲基安非他命外觀之結晶狀成分，應係含有第二級毒品甲基安非他命之成分，被告所述與事實相符，堪予採信。

3.又起訴書雖記載「被告於104年9月4日下午11時40分許為警採尿時起回溯96小時內之某時許」，另有一次施用甲基安非他命之行為，而認被告涉嫌施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係屬數罪，應予分論併罰。然查，檢察官認定施用第一級毒品及第二級毒品之時間有所重疊，且用以認定被告施用第二級毒品之證據，除引用與施用第一級毒品之相同尿驗報告外，再無其他積極證據足資證明被告於施用第一級毒品外，另有一次施用第二級毒品之犯行。況毒品之施用並無一定之方式，端視施用者之喜好而定，甲基安非他命之施用方法除注射外，另有燒烤吸食及吞服者；另依法務部調查局鑑驗毒品證物之經驗，曾發現海洛因與甲基安非他命摻雜之案例，由此研判確有可能將前述兩種毒品合併施用之可能等情，業經法務部調查局以93年9月調科壹字第09300366970號函釋明確。觀諸上開詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，送驗被告之尿液固呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，惟此僅可證明被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，尚無從據此認定被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。至該尿液檢驗報告顯示被告尿液中可待因濃度為4758ng/mL、嗎啡濃度為60585ng/mL、甲基安非他命濃度為22651ng/ml、安非他命濃度為1018ng/ml，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後產生之代謝物濃度雖有所差距，然尿液中可驗得之毒品代謝物濃度，往往與施用毒品數量、身體之代謝程度有關，亦難以此遽論被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。而依卷內事證復無其他積極證據證明被告係於不同時地分別施用第一級毒品及第二級毒品，足見被告於本院審理中供稱伊應該是施用了摻在海洛因裡面的甲基安非他命之自白，應堪以採信。而檢察官對此亦未為反對意見，並當庭就起訴書認被告上揭施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，應予分論併罰乙節，更正係屬想像競合犯之一罪（見本院卷第40頁背面），併此敘明。

㈢綜上所述，被告所辯未施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，無非是卸責之詞，尚無足採。本件事證明確，被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度台非字第540號刑事判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年4月15日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第62號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之100年間，因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第1381號判決判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定，於101年3月7日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（見本院卷第4頁至第6頁背面），是檢察官就被告再犯本案施用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行提起公訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。

㈡次按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用而於施用前分別持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以施用第一級毒品罪。

㈢又被告前因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第422號判決判處有期徒刑7月，上訴後迭經臺灣高等法院臺中分院、最高法院分別以101年度上訴字第688號、101 年度台上字第3742號判決駁回上訴確定（下稱第1案）；又因持有第一級毒品案件，經本院以101年度易字第2265號判決判處有期徒刑5月確定（下稱第2案）；上開第1案、第2案，嗣經本院以101年度聲字第4206號裁定合併定應執行有期徒刑11月確定，於102年8月8日縮刑期滿執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第4頁至第6頁背面），其於受徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣按刑法第62條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其人為該犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當，如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號刑事判例意旨參照）。查警方係另案以執行檢察官核發之拘票執行拘提，警方於另案拘提被告時，被告見警後即當場向警方坦承有施用毒品，警方現場檢視被告身上及隨身攜帶物件未發現有關毒品及吸食器等證物，警方依法將被告帶返所採集尿液並接受警方調查，有警員簡建韡104年11月18日職務報告在卷可稽（見105年度毒偵字第64號卷第13頁），足認被告向警方坦承施用毒品前，警方尚無確切根據（例如驗尿報告、隨身攜帶之毒品或吸食器、戒斷症狀等）合理懷疑被告「於警方執行拘提前不久」方施用毒品，該職務報告中稱被告「見警後神色緊張」等語（見105年度毒偵字第64號卷第13頁），僅能認係警員主觀上之懷疑或推測，則被告於警詢中主動坦承於當日即104年9月4日有施用第一級毒品等情，自屬對未發覺之罪自首而接受裁判。而實質上或裁判上一罪，僅自首其一部者，仍有自首之效力【司法院（80）廳刑一字第446號、司法院（79）廳刑一字第216號意旨參照】，被告於警詢中雖僅自首施用第一級毒品部分之犯行，惟此部分與施用第二級毒品部分之犯行具有前述想像競合之一罪關係，仍有自首之效力，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並依法先加後減之。

㈤被告於警詢、偵查及本院審理中雖曾供述購買毒品之上手為姓名、年籍不詳、綽號「阿國」之成年男子，然卻未進一步提供其年籍資料、電話等供檢警追查，此有被告於警詢、偵查及本院審理中之供述在卷可參（見105年度毒偵字第64號卷第16頁、第38頁背面，本院卷第40頁至第40頁背面），是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，從而，被告於本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附予敘明。

㈥爰審酌：

1.犯罪之動機、目的、手段：被告曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次施用毒品，顯見其自制能力尚有未足。

2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告受有專科畢業之教育程度，目前從事水電工作，業據被告於警詢中陳明在卷（見105年度毒偵字第64號卷第14頁）；又被告曾有前述施用毒品接受觀察、勒戒之紀錄，且有多次施用毒品案件，經法院判決處刑確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第4頁至第6頁背面）。

3.犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命毒品，固戕害個人健康至鉅，然幸未對他人權益發生具體實害。

4.犯罪後之態度：被告犯後於警詢、偵查及本院準備程序、審理中均就施用第一級毒品坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官康淑芳到庭執行職務。