臺灣臺中地方法院106年度訴字第3002號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第3002號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

張翔宇

選任辯護人

林家進律師（法扶律師）

被告

張明吉

指定辯護人

李國源律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第21438、26987、28109號、106年度毒偵字第3767號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張翔宇（原名張建明，綽號「阿兄」、「老仔」）。張明吉（綽號「阿吉」）前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年10月13日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第5078號為不起訴處分確定；惟其於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第2295號、臺灣高等法院臺中分院（下簡稱臺中高分院）以97年度上訴字第1995號判處有期徒刑1年、4月，並定應執行有期徒刑1年2月確定；嗣再因施用第一、二級毒品案件，經本院於103年4月9日以103年度訴字第423號判決各判處有期徒刑10月、5月，復經臺中高分院於103年6月24日以103年度上訴字第951號判決上訴駁回（施用二級部分，因不得上訴三審而確定），後施用第一級毒品部分，亦經最高法院於103年10月2日以103年度台上字第3452號判決上訴駁回確定；上開二罪刑，再經本院於103年11月17日以103年度聲字第4516號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年2月，於104年9月23日縮短刑期假釋，迄同年11月12日縮刑假釋期滿，視為已執行完畢。

二、二人均明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所公告列管之第一、二級毒品，依法均不得持有、施用、轉讓、販賣，竟分別為下列行為：

(一)張翔宇意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000-000000號NOKIA行動電話作為販賣之工具，由如附表所示之人持附表所示之行動電話或以公共電話與張翔宇上開行動電話聯絡，談妥交易地點後，張翔宇分別於附表所示之時間、地點，販賣並交付議定數量之甲基安非他命予附表所示之人，並收取附表所示之價金，以此等方式販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人。

(二)張明吉與張翔宇居住在臺中市○○區○○路000號之隔壁棟公寓，陳忠煌（由檢察官另案偵辦）於106年7月18日因毒癮發作難耐，持門號0000000000號行動電話，於同日17時17分許，撥打給張翔宇持用之門號0000000000號行動電話，向張翔宇表示，其因毒癮發作，要求張翔宇先前往租屋處2樓之張明吉處，向張明吉拿取海洛因供其解癮，張翔宇乃基於幫助陳忠煌施用第一級毒品之犯意，於同日17時20分許，進入張明吉屋內，向張明吉表示陳忠煌委託伊來拿東西，張明吉竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於進入屋內後不久，將內包有海洛因之衛生紙團交給張翔宇，張翔宇再將海洛因拿至臺中市后里區九甲路與九甲一路口之苦瓜園給陳忠煌，張明吉乃以此方式無償轉讓第一級毒品海洛因予陳忠煌，陳忠煌則立即使用該包海洛因。

(三)張明吉基於施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，分別於106年8月6日21時許，在臺中市后里區公安路132之9號2樓，以將甲基安非他命粉末置於玻璃球吸食器內，再以火置於其下方燒烤使甲基安非他命產生煙霧而加以吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命；復於106年8月7日中午12時許，在上址，以將海洛因摻入香菸內之方式施用。

(四)

1.嗣為警對張翔宇依法實施通訊監察後，於106年8月7日12時30分許，持搜索票至臺中市○○區○○路000○00號4樓張翔宇住處搜索，查扣其所有販賣甲基安非他命用之NOKIA行動電話1支（含門號0000-000000SIM卡1張）而查獲。

2.再於106年8月7日14時許，為警持檢察官所核發之拘票及本院核發之搜索票在臺中市○○區○○路000○0號2樓查獲張明吉，並扣得其所有供其施用之海洛因2包（合計驗餘淨重1.93公克）及甲基安非他命8包（合計驗餘淨重7.4571公克），暨吸食海洛因之鏟管2支、夾鏈袋1批、電子磅秤1臺及夾子1支，吸食甲基安非他命用吸食器1組及玻璃球3個。並經警於同日16時許，採集其尿液檢體送鑑驗後，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本案以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序時表示不爭執其證據能力（見本院卷第70頁），且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，自得為本案之證據使用。

二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，且被告及其辯護人於本院準備程序並未爭執其證據能力（見本院卷第70頁），復經本院依法踐行調查程序，亦得為本案之證據使用。

貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由：

一、被告張翔宇部分：

(一)被告張翔宇就其上揭犯罪事實二(一)及(二)部分，業據其於警詢（見28109號偵卷27-29頁；21438號偵卷第103-105頁、26987號偵卷第28-30頁）、偵查中（見21438號偵卷第107-108、115頁正反面）、準備程序（見本院卷第52頁反面、67頁反面）及審理時（見本院卷第196、197頁）均自白不諱，核與於警詢及偵查中證人江秀蘭（見21438號偵卷第31-35頁、70-71頁）、張家維（見21438號偵卷第25-27、66頁反面-68頁）、張士威（見21438號第49-52頁反面、74-75頁）、張治良（見21438號偵卷第42-45、78-79頁）、及陳忠煌（見26987號偵卷第31-35、81-82頁反面；本院卷第177-188頁）等人證述情節相符，並有臺灣臺中地方法院106年度聲監字第1364號、106年度聲監續字第2439號等通訊監察書影本及通訊監察譯文、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見28109號偵卷50-96頁）在卷可證，暨NOKIA手機1支扣案佐證。足認被告張翔宇之自白應與事實相符。

(二)販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與如附表一編號1至4所示之購毒者並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之必要，是被告主觀上具有營利之意圖亦堪認定。從而，本件張翔宇部分事證明確，其販賣甲基安非他命及幫助施用海洛因犯行，均堪認定。

(三)至被告張翔宇辯護人雖辯護稱：被告張翔宇於106年7月18日17時20分許幫忙陳忠煌去向被告張明吉拿東西，被告張翔宇只知係毒品，不知何毒品，依罪疑惟輕法理，應依較輕之幫助施用甲基安非他命論罪等語。惟查被告張翔宇於本院準備程序已承認知道「81」是代表海洛因（見本院卷第67頁反面），是辯護人所辯，尚無可採。

二、被告張明吉部分：

(一)施用海洛因及甲基安非他命部分：被告張明吉上揭犯罪事實二（三）施用海洛因及甲基安非他命部分，業據其於警詢及偵查中坦承不諱（見106毒偵3767卷第18-20、61-62頁），並有洛因2包（合計驗餘淨重1.93公克）、甲基安非他命8包（合計驗餘淨重7.4571公克）、甲基安非他命吸食器1組、玻璃球3個、鏟管2支、夾鏈袋1批、電子磅秤1臺及夾子1支扣案佐證，而其為警查獲時所採集尿液送驗結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，扣案之米黃色及米白色粉塊狀各1包，暨透明結晶8包經分送法務部調查局及衛生福利部草屯療養院鑑定結果，亦分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之成份，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見106核交3162號卷第2頁）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見106毒偵3767號卷第68-70頁）及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（106毒偵3767號卷第78頁）附卷可稽，足認被告張明吉之自白與事實相符。

(二)轉讓海洛因部分：

1.被告張明吉上揭犯罪事實二（二）轉讓海洛因予陳忠煌部分，業據其於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見106偵26987號卷第24頁反面-25、85頁反面-86頁；本院卷第52頁反面、68、197頁），核與證人陳忠煌於偵查中證稱：後來沒有給張明吉錢，因為張明吉說要請我的等語（見106偵26987號卷第82頁）及於本院審理時證稱：有一次是因為我人在不舒服，我打電話拜託張翔宇去找張明吉，因為他們住同棟，一個樓上一個樓下，我就拜託張翔宇看張明吉那裡有沒有先拿給我，後來有拿一點點給我，剛好止一下而已，沒有金錢買賣，張明吉說請我等語（見本院卷第177-188頁）相符，而證人張翔宇於警詢、偵查、本院準備程序及審理中亦均證稱：有受陳忠煌之託到二樓向張明吉拿了內包有海洛因之衛生紙團交給陳忠煌等語（見106偵26987號卷第28-29、78頁；本院卷第67頁反面），並有本院106年聲監續字2439號通訊監察書、電話附表《0000000000》及通訊監察譯文在卷可稽（見106偵26987號卷第51-51頁反面、58頁），足認被告張明吉之自白與事實相符，應堪採信。

2.被告張明吉辯護人雖辯護稱：張翔宇於106年7月18日17時20分許幫忙陳忠煌去向被告張明吉拿海洛因，被告張明吉轉讓海洛因予陳忠煌乙節，業經鈞院106年度訴字第2669號判決在案，現上訴臺中高分院審理中等語。惟查上揭本院106年度訴字第2669號判決係認定「陳忠煌於106年7月19日下午4時24分53秒（依本院職權調閱之雙向通聯紀錄所顯示之時間為據），以其所持用門號0000000000號行動電話與張明吉所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，張明吉委託不知情之張翔宇於左列時間、地點，將微量第一級毒品海洛因無償轉交予陳忠煌施用（約可供注射2次之份量）。」等情，此觀卷附該判決即明（見本院卷第228頁及反面、230頁），與上述本案，係由陳忠煌於106年7月18日17時17分許，持門號0000000000號行動電話，撥打給張翔宇門號0000000000號行動電話，央請張翔宇幫忙伊向張明吉拿取海洛因，一次是陳忠煌直接打電話給被告張明吉，張明吉再委請張翔宇送海洛因予陳忠煌，一次則為陳忠煌打電話給張翔宇，央請張翔宇幫忙伊向張明吉拿取海洛因送到苦瓜園給伊，二次時間不同，電話聯絡之人亦不同，辯護人認係同一事實，要無可採。

3.至檢察官起訴意旨固認被告張明吉此部分應構成販賣第一級毒品罪嫌云云。惟訊據被告張明吉則否認販賣海洛因予陳忠煌，辯稱：是無償送給陳忠煌吸食等語，而公訴人認被告張明吉係犯販賣第一級毒品罪，無非係以被告張明吉於警詢及偵查中之自白，張翔宇、陳忠煌之證述及通訊監察譯文，為其論據。經查：

⑴被告張明吉、張翔宇及證人陳忠煌固於警詢及偵查分別供稱如下：

①被告張明吉於警詢供稱：106年7月18日17時20分，陳忠煌叫張翔宇到我住處拿海洛因，我將內有包好海洛因的衛生紙團交給張翔宇，張翔宇再拿到陳忠煌苦瓜園給他；事後陳忠煌沒有將毒品的錢給我等語（見26987號偵卷第24頁反面），及於偵查中供稱：陳忠煌叫張翔宇來跟我拿毒品，當天我拿約二支菸的海洛因給張翔宇，叫他拿給陳忠煌，因為當時陳忠煌人不舒服；我把海洛因放在衛生紙交給張翔宇，但是後來我沒有收到錢，所以我認為我是請他的等語（見26987號偵卷第85頁反面-86頁）。

②被告張翔宇於警詢供稱：陳忠煌打電話叫我到二樓綽號吉兄(本名張明吉)去購買第一級毒品海洛因，但是我只是單純幫陳忠煌拿海洛因；當天17時20分許我前往二樓找張明吉住處，表明說陳忠煌要我來拿東西，張明吉進入屋內不久後，將內有包好海洛因的衛生紙團交給我，我就離開前往陳忠煌種植苦瓜園的處所，有關包好海洛因衛生紙團，事後陳忠煌有告訴我裡面是海洛因，至於錢的部分他沒有馬上給我，他自己找張明吉處理，多少錢購買我不清楚等語（見26987號偵卷第28-29頁），及於偵查中證稱：陳忠煌打電話叫我去找張明吉，因為陳忠煌他在苦瓜園，說他沒有時間過去找張明吉，陳忠煌說他錢會跟張明吉算，這次我幫陳忠煌向張明吉拿「81」的海洛因，我不知「81」是何意，因為我只用安非他命，張明吉是用衛生紙將海洛因包好再拿給我，我猜他可能以為我會害怕，我後來也有將海洛因交給陳忠煌等語（見26987號偵卷第78頁）。

③陳忠煌於警詢供稱：我打電話叫張翔宇到二樓找綽號吉兄(本名張明吉)去拿第一級毒品海洛因，張翔宇有將海洛因交給我，以3千元購買，但是我還沒有給張明吉錢等語（見26987號偵卷第34頁），及於偵查中供稱：我叫張翔宇去幫我拿海洛因給我，但我還沒有將海洛因的錢交給張明吉，因為張明吉說要請我，張翔宇直接把海洛因送到田裡來給我，海洛因是用衛生紙包起來的等語（見26987號偵卷第82頁）。

⑵惟被告張明吉於本院審理時辯稱如上述，被告張翔宇及證人陳忠煌則於本院審理證稱如下：

①被告張翔宇證稱：106年7月18日陳忠煌叫我去二樓跟張明吉拿東西；我去到二樓的時候，張明吉就拿一團衛生紙給我，我就拿去給陳忠煌；陳忠煌沒有有跟我講要去拿多少錢的毒品，我也沒有跟張明吉講要拿多少重量的毒品，我下去我就跟張明吉說陳忠煌叫我來的，他就拿給我，我就拿過去了；我跟張明吉拿到毒品之後，沒有付錢給張明吉，張明吉也沒有說多少錢；我拿過去給陳忠煌，他打開我就看到，我就走了，陳忠煌沒有拿錢給我，叫我拿去給張明吉，也沒有無問我多少錢等語（見本院卷第111-113頁）。

②證人陳忠煌證稱：有一次是因為我人在不舒服，我打電話拜託張翔宇去找張明吉，因為他們住同棟，一個樓上一個樓下，我就拜託張翔宇看張明吉那裡有沒有先拿給我，後來有拿一點點給我，剛好止一下而已，沒有金錢買賣；曾經張明吉有拿給我過，就是這一次，那時候我在田裡工作，那時候人在不舒服的時候，我打電話給張翔宇，看他有沒有空來我這裡一趟，就來回而已，因為他有在幫他弟弟送便當，我說來回而已一下子麻煩一下，到二樓幫我找張明吉拿，是曾經有這樣子對話沒有錯，但是事後我沒有金錢交易拿給張明吉，他那時候跟我說「這些請你就好」，因為我也實在沒錢，也拿一些些而已；講完這通電話之後張翔宇確實有拿海洛因給我，是用衛生紙包，大概是一次的量；我施用完畢之後當天沒有付錢，後來也沒有付錢，張明吉說那些請我；我在拿到毒品的時候沒有跟張翔宇提到錢的事情等語（見本院卷第178頁及反面、180頁反面-188頁）。

⑶綜合上揭被告張明吉之供述與被告張翔宇及證人陳忠煌之證述，可知：

①陳忠煌於打電話央請被告張翔宇至被告張明吉住處幫忙伊向張明吉拿海洛因時，固向張翔宇表示「先拿過來,我錢再交由你過去。」等語，並有上揭通訊監察譯文可按，而由該句對話，雖顯示證人陳忠煌是要向被告張明吉購買海洛因，惟此僅係陳忠煌與被告張翔宇之對話，並非陳忠煌與被告張明吉之對話，陳忠煌於央請被告張翔宇前往拿取海洛因之前，有無與被告張明吉談妥要買賣海洛因及購買的數量、價額等事宜，並無證據可資證明，是尚難因陳忠煌與被告張翔宇有此段對話，即推論被告張明吉已與陳忠煌談妥買賣海洛因，二人之間有買賣海洛因之意，而由陳忠煌委託張翔宇前往購買拿取海洛因。

②再者，陳忠煌於偵查中雖證稱以3000元購買海洛因，但陳忠煌請託被告張翔宇時，並未表明要向被告張明吉拿多少價錢或多少重量的毒品，被告張翔宇前往拿取時，亦僅向被告張明吉說係陳忠煌叫伊來的，被告張明吉即拿內包有海洛因之衛生紙團交給被告張翔宇，則陳忠煌委託張翔宇向被告張明吉拿取海洛因，被告張明吉於交付海洛因予張翔宇之際，究係出於販賣海洛因之意，或無償轉讓，依被告張明吉與被告張翔宇二人間交付與收受海洛因之過程觀之，並不明確，而有疑義？而參酌被告張明吉僅交付以衛生紙團包的海洛因，與一般買賣毒品均使用夾鏈袋或是塑膠袋包裝不同，可見是極為微量，顯無3000元之價值，陳忠煌上開偵查中所證以3000元購買云云，與事實不符，難以採信。再被告張明吉將海洛因交予被告張翔宇時，並未告知被告張翔宇重量多少，價錢多少，且當被告張翔宇送回給陳忠煌時，陳忠煌亦未詢問重量或問明價錢，更未拿錢給被告張翔宇，請伊帶回給付被告張明吉，亦與上揭陳忠煌於電話中向被告張翔宇表明「先拿過來,我錢再交由你過去。」之情不符，益見陳忠煌偵查所供係向被告張明吉購買云云，並非事實。且衡諸上述委託拿取及交付、轉交海洛因之過程，亦核與一般買賣毒品必然會確定重量與價金，以免糾紛，截然不同，是被告張明吉辯稱交付海洛因予張翔宇轉交陳忠煌時，其意僅在轉讓，並非販賣，尚非全然不可信，此再參諸陳忠煌於偵查及審理中均一致證稱被告張明吉說那些海洛因要請我等語，更可佐證被告張明吉應非出於販賣意思而交付。

③又被告張明吉嗣於106年7月19日下午5時許，陳忠煌與伊聯絡後，伊委託張翔宇在臺中市后里區九甲路路口附近農田，將微量海洛因無償轉交予陳忠煌施用及於106年8月底某日上午10時許，在臺中市后里區公安路132之9號2樓客廳，無償提供微量海洛因予陳忠煌施用，此有本院106年度訴字第2669號刑事判決在卷可稽（見本院卷第215-231頁）。被告張明吉於本案發生隔天，即再度無償提供海洛因予陳忠煌施用，且亦是提供微量海洛因，前後二天情節相仿，若前一天（106年7月18日）被告張明吉其意係在販賣海洛因予陳忠煌，何以隔天19日即不再販賣，而無償提供，且之後亦再度免費提供。據此，更可證明被告張明吉應無販賣之意。

⑷依上述，在無確切證據足證被告張明吉係出於販賣之意思而交付海洛因下，本諸罪疑唯輕原則，應認被告張明吉係無償轉讓。檢察官認係販賣海洛因，依卷存證據仍存有懷疑之處，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚難作此認定。

(三)綜上所述，被告張明吉之上開任意性自白分別有上開事證可佐，堪認與事實相符，事證明確，其上開施用海洛因、甲基安非他命及轉讓海洛因犯行均堪認定，應予論罪科刑。

叁、論罪科刑部分：

一、按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，經前行政院衛生署（於102 年7 月23日改制為衛生福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7 月7 日以衛署藥字第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第30114 號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine ,Dexamphetamine ,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2 條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine ）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣，除各應成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而104年12月2日修正公布後之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4條第2項亦定有販賣第二級毒品罪罪，98年5月20日修正後法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；故就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷，併予敘明（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。

二、張翔宇部分：

(一)核被告張翔宇就犯罪事實二、(一)即附表一編號1-4所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。就犯罪事實二、(二)部分所為，係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。

(二)被告張翔宇上開所犯販賣第二級毒品罪及幫助施用第一級毒品罪之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)加重減輕事由：

1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年7月29日103年度第12次刑事庭會議決議參照）。本件被告張翔宇如附表一編號1-4所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述，爰依上開之規定，均予以減輕其刑。

2.被告張翔宇所犯幫助施用第一級毒品罪，其情節較正犯輕，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑。

(四)關於刑法第59條規定之適用：按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。本件被告張翔宇所犯之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其法定刑經適用上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，有期徒刑已可減至3年6月以上，本院審酌此部分並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故認被告並無再適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地，併此敘明。

三、張明吉部分：

(一)被告張明吉就犯罪事實二、(二)所為，係犯毒品危害防制條第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告張明吉持有毒品之低度行為，為轉讓高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，容有誤會，惟其基本社會事實相同，並經本院告知變更起訴法條之旨，由檢察官、被告、辯護人就此併為辯論(見本院卷196頁)，爰依法變更起訴法條。

(二)就犯罪事實二、(三)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告張明吉持有第一、二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書就該部分，雖漏載犯罪法條，但該等犯罪事實起訴書已述及，自屬已起訴，本院並已告知該等犯罪法條，無礙其訴訟上之防禦，自應併予以審理判決，附予敘明。

(三)被告張明吉所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(四)加重減輕事由：

1.被告張明吉曾受犯罪事實欄所載有期徒刑之執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯而其前係因施用毒品受刑之執行，此次故意再犯相同及相關之上開行為，顯見其對刑罰反應力薄弱，具有特別惡性，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

2.被告於偵、審就轉讓第一級毒品之部分均自白，已如上述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並與前述累犯之加重，依法先加後減之。

四、爰審酌被告張翔宇及張明吉無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害極大，竟販賣或轉讓予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲；惟斟酌其二人犯後迭於警詢、檢察官偵查中及本院審理時，均坦承犯行，態度良好，尚有悔意，並考量被告張翔宇販賣毒品之次數非多、金額非鉅，所獲不法利益尚非鉅大，被告張明吉僅轉讓毒品1次，數量微少，情節亦非重大，並衡量被告張明吉有多次施用毒品前科，有上揭被告前案紀錄表可按，仍不知悔改禁絕遠離毒品，繼續施用，戕害自己身體健康，誠屬不該，暨參酌被告張翔宇自述國中肄業，已婚，無子，目前無業，及被告張明吉自陳國中肄業，已離婚，無子，目前無業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均定其應執行如主文所示之刑，以示懲儆。

肆、沒收部分：

一、張翔宇部分：

(一)本件如附表一編號1至4所示販賣毒品之款項及星辰遊戲點數，均為被告張翔宇犯罪所得，業據被告供承無訛如上述，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)扣案之NOKIA手機1支（含門號0000-000000SIM卡1張），係被告張翔宇所有販賣甲基安非他命所用之物，業據其供明在卷（見本院卷第192頁），不問屬於被告所有與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

二、被告張明吉部分：

(一)扣案之海洛因2包（合計驗餘淨重1.93公克）及甲基安非他命8包（合計驗餘淨重7.4571公克），係被告張明吉分別施用海洛因及甲基安非他命所剩，業據其供明在卷（見本院卷第192頁及反面），爰依毒品危害防制條第18條第1項前段規定，分別於其施用海洛因及甲基安非他命罪刑項下宣告沒收銷燬。

(二)扣案之鏟管2支、夾鏈袋1批、電子磅秤1臺及夾子1支，係被告張明吉吸食海洛因所用，扣案甲基安非他命用吸食器1組及玻璃球3個，則係其吸食甲基安非他命用所，亦據其供明在卷（見本院卷第192頁及反面），爰依刑法第38條第2項前段規定，分別於其施用海洛因及甲基安非他命罪刑項下宣告沒收。

(三)至扣案之門號0000000000華碩廠牌手機1支（含SIM卡1張），雖為被告張明吉所有，但並無證據足證與本案犯罪有關，自不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官洪國朝起訴，檢察官黃靖珣到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 黃龍忠

論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第1項：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。