臺灣臺中地方法院107年度訴字第990號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第990號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

楊勝富

指定辯護人

本院公設辯護人賴泰鈞

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第9217號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊勝富、連桂鋒（連桂鋒原名連廷國，綽號「阿國」，下述所犯販賣第二級毒品罪，業經本院以105年度訴字第1516號判決判處應執行有期徒刑4年10月確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟各別起意，分別為下列行為：

㈠楊勝富、連桂鋒共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由連桂鋒於民國105年8月18日下午6時33分、晚間7時32分、7時37分、8時3分、8時17分、8時25分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與侯啓達（綽號「洪林」、「阿猴」）所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡甲基安非他命交易事宜，相約在臺中市豐原區豐原大道與南陽路交岔路口附近之7-11便利商店前交易，嗣於同日晚間8時30餘分許，由楊勝富駕車載同連桂鋒抵達上開約定地點，侯啓達即坐上該車後座，而由楊勝富將甲基安非他命1小包販賣並交付侯啓達，且向侯啓達收取價金新臺幣（下同）3,000元，而完成交易。

㈡楊勝富、連桂鋒共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由連桂鋒於105年8月28日下午5時3分、5時58分、6時14分、6時37分、晚間10時29分、11時2分、11時32分、105年8月29日凌晨2時59分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與侯啓達所持用之門號0000000000號行動電話相互達聯絡甲基安非他命交易事宜，相約在臺中市豐原區豐原大道與南陽路交岔路口附近之7-11便利商店前見面，於105年8月29日凌晨3時餘許，連桂鋒駕車載同楊勝富抵達上開約定地點，侯啓達坐上該車後座後，連桂鋒再依楊勝富指示，載同楊勝富、侯啓達一起前往臺中市大雅區民生路附近之黃昏市場，侯啓達於車上將欲購買甲基安非他命之價金3,000元交付楊勝富後，由楊勝富下車至不詳處所拿取甲基安非他命1小包再上車販賣並交付侯啓達，而完成交易。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告楊勝富及其辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告就犯罪事實一、㈠、㈡各次販賣甲基安非他命之犯行均坦承不諱（見本院卷第28、45頁）。其辯護人為其辯稱：被告販賣第二級毒品次數僅有2次，且均小額交易，販賣之數量及獲取之利益均非龐大，販賣對象僅侯啓達同一人，且其犯罪動機僅係為圖獲取些許甲基安非他命供己施用以抵癮，犯罪情節尚非至惡，請從輕量刑，以啟自新等語。經查：

㈠復有被告於偵查（見2-③105訴1516卷第173至174頁、①107偵9217卷第26至27頁）中之陳述在卷可稽。並有證人即共同被告連桂鋒於警詢（見2-①105偵26555卷第32至34頁）、偵查（見2-①105偵26555卷第24、25頁）、本院105年度訴字第1516號案件準備程序（見2-③105訴1516卷第21、22頁）、本院105年度訴字第1516號案件審理（見2-③105訴1516卷第102、179至183、230、231至236頁）時之供述，及證人侯啓達於警詢（見2-①105偵26555卷第100至103頁）、偵查（見2-①105偵26555卷第88至90頁）、本院105年度訴字第1516號案件審理（見2-③105訴1516卷第219至230頁）時之證述在卷可證。且有臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官105年度偵字第26555號起訴書（見2-①105偵26555卷第128、129頁）、本院105年度訴字第1516號判決（見①107偵9217卷第13至23頁）、統一超商電信105年7月28日函及檢附門號0000000000號客戶資料（見2-①105偵26555卷第37頁）、本院105年度聲搜字第002019號搜索票影本、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見2-①105偵26555卷第52至55頁）、門號0000000000號之通聯調閱查詢單（見2-①105偵26555卷第115頁）、臺中地檢署檢察官105年度偵字第30283號起訴書及不起訴處分書（見2-③105訴1516卷第60至62頁）、本院106年度審簡字第116號刑事簡易判決（見2-③105訴1516卷第210頁）、臺中地檢署107年5月16日中檢宏履107偵9217字第1079033377號函（見本院卷第24頁）在卷可參。又有共同被告連桂鋒經扣案之摩托羅拉廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證。是被告之自白與事實相符，堪以採信。

㈡而我國就販賣甲基安非他命行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣甲基安非他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌甲基安非他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣甲基安非他命。查被告於本院審理時自承：我本案2次販賣均係賺一些來自己施用，是賺量差等語（見本院卷第45頁背面）。足認，被告各次販賣甲基安非他命之行為，均有營利之意圖至明。是被告各次販賣甲基安非他命之犯行，均事證明確，洵堪認定，皆應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

㈡復按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度臺上字第2517號判決意旨參照）。

㈢核被告就犯罪事實一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與共同被告連桂鋒就犯罪事實一、㈠、㈡之販賣第二級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。又被告所犯2次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告前因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經本院以103年度交易字第1245號判決判處有期徒刑4月確定，於104年2月22日徒刑執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第8頁），被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案各罪，均為累犯，而販賣第二級毒品罪之本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重，故僅就本刑為7年以上有期徒刑、罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明文。該條規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）。而所謂自白係指對自白之犯罪事實全部或主要部分為承認犯罪之供述（最高法院100年度臺上字第4684號判決參照）。經查，被告就犯罪事實一、㈠、㈡各次販賣甲基安非他命之犯行，已於偵查及本院審理時均自白而坦承不諱，是均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，且除就法定刑為無期徒刑部分僅予減輕其刑外，其餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，分別有加重、減輕之事由，依刑法第71條第1項規定先加後減之。

㈥又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而被告並無供出毒品來源，是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。

㈦爰審酌被告明知甲基安非他命對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，將甲基安非他命販賣與購毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，助長濫用毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惟考量被告販賣甲基安非他命之交易對象僅1人，交易金額共僅6,000元，金額非鉅，並衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪後態度，且兼衡被告之教育智識程度、生活狀況、素行品行等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如附表一「罪刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收部分：

㈠按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪之人，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度臺上字第2986號判決、最高法院104年度第14次刑事庭會議決議參照）。是以犯罪所得之沒收、追徵，已不採共犯連帶說，而應就各人分受所得之數為沒收，已如前述。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。而按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度臺上字第3113號判決意旨參照）。

㈡共同被告連桂鋒經扣案之摩托羅拉廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係共同被告連桂鋒所有，且係共同被告連桂鋒為犯罪事實一、㈠、㈡犯行時與侯啓達聯絡所用之物，業據共同被告連桂鋒於其被起訴，經本院以105年度訴字第1516號案件審理時陳明在卷（見2-③105訴1516卷第233頁），本院酌以如宣告沒收，並查無過苛調節條款之適用（刑法第38條之2第2項），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，且依共同正犯責任共同原則，於本案被告所犯犯罪事實一、㈠、㈡之罪項下，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收之〈前揭摩托羅拉廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）之所有權人即共同被告連桂鋒已於其被訴之本院105年度訴字第1516號案件審理時，就其所涉違法行為及沒收事項進行調查、為權利主張，故非屬刑事訴訟法第455條之12規定財產可能被沒收之第三人（臺灣高等法院暨所屬法院105年11月16日105年法律座談會刑事類提案第50號研討結果見解參照）〉。

㈢被告於本院審理時自陳：犯罪事實一、㈠、㈡各次販賣第二級毒品甲基安非他命之價金3,000元、3,000元，我收取後並無和共同被告連桂鋒分配等語（見本院卷第45頁）。則被告就犯罪事實一、㈠、㈡各次販賣第二級毒品甲基安非他命之所得分別為3,000元、3,000元，均未扣案，本院酌以如宣告沒收，並查無過苛調節條款之適用（刑法第38條之2第2項），是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯各該罪項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」（臺灣高等法院暨所屬法院105年11月16日105年法律座談會刑事類提案第10號審查意見參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官洪佳業到庭執行職務。