臺灣臺中地方法院108年度訴字第163號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第163號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

鐘建榮

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第4934號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鐘建榮前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經本院以96年度毒聲字第1136號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，認無繼續強制戒治之必要，於民國97年7 月16日執行完畢，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以97 年度戒毒偵字第203號為不起訴處分。其復於前開強制戒治執行完畢後5 年內，即於99年間，因施用毒品案件，經法院判決判處有期徒刑9月、5月確定。又因數次施用毒品、槍砲案件，經法院定應執行刑為有期徒刑6年6月確定，於106 年10月26日假釋出監交付保護管束，本應至107 年6月8日假釋期滿。詎其猶不知悔改，於假釋期間內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年5 月21日上午9時許，在其位於臺中市○○區○○街00巷00號之住處房間內，將海洛因及甲基安非他命同時放置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品及第二級毒品1 次。嗣因鐘建榮受保護管束，於107年5月24日上午9 時12分許，接受臺灣臺中地方檢察署觀護人執行採尿，其尿液送驗呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡均陽性反應而查獲。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下列所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之傳聞證據，業經本院於審理程序時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告鐘建榮均表示對於證據能力沒有意見（見本院卷第56頁、第119至120頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具有證據能力。又本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告就上揭犯罪事實於警詢、偵查及本院準備程序、審理程序時均坦承不諱[ 見107年度毒偵字第4934號卷(下稱毒偵卷)第34頁、第70頁，本院卷第55頁、121頁 ]，並有臺灣臺中地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第61頁、63頁）在卷可資佐證。被告上開任意性之自白有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告前揭犯行堪以認定。

㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1、2項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查被告有如犯罪事實欄一所載之施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再次施用毒品經法院判刑確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽( 見本院卷第21至23頁、第26頁)，足見被告係於施用毒品初犯後5年內再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑確定，則被告於上開時間，犯本件之施用第一、二級毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自依法自應予以追訴、處罰。

三、論罪科刑：

㈠核被告鐘建榮所為，係犯毒品危害防制例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為，為前開施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡按刑法第47條第1 項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，否則即不能依累犯之規定加重其刑。而假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。又在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1項撤銷其假釋者，不在此限，同法第79條第1項規定甚明。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1 項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院100 年度台非字第274 號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑5 月（施用毒品）、9月（施用毒品）、2年10月（槍砲）、10月（施用毒品）、6月（施用毒品）、2年（槍砲）確定，經臺灣高等法院臺中分院以101 年度聲字第1939號裁定應執行有期徒刑6年6月確定，於106年10月26日假釋出監，至107年6月8日假釋期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為據（見本院卷第24至31頁）。被告於前案假釋期間故意犯本件施用毒品案件，揆諸上揭規定及說明，被告於假釋期間內故意再犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，且其假釋期滿日至今亦未逾3 年，上開所准許之假釋依刑法第78條第1 項之規定撤銷並執行殘刑，而尚未執行完畢，自不成立累犯，是被告本件所為是否構成累犯尚未確立，故難遽認被告本件所為構成累犯而加重其刑，附此敘明。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被查獲之毒品下游者具體供出其供應人，俾進一步揪出其他正犯或共犯，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關連性，始稱充足（最高法院101年度臺上字第4856、2426號、100年度臺上字第1066號判決可參）。被告雖於警詢及本院準備程序時稱其供出毒品來源為「周俊雄」，並聲請傳喚彰化縣警察局員林分局員警劉坤忠證明其確有提供「周俊雄」之手機供檢警偵辦等語（見毒偵卷第34頁，本院卷第56頁），惟證人劉坤忠於本院審理時具結證稱：被告於警詢筆錄時雖有供出其毒品來源周俊雄之2 支手機號碼以及手機序號，然警方要上線監聽時發現已經有其他偵查機關聲請監聽，而警方就被告提供之手機序號聲請監聽，但監聽結果都沒有聲音等語（見本院卷第114 、115 頁），並有證人劉坤忠庭呈之本院107年度聲監字第2186號通訊監察書、職務報告在卷為憑（見本院卷第127至129頁）。又經本院函詢臺灣臺中地方檢察署檢察官有無因被告供述而查獲毒品來源，該署據覆略以：本署偵辦被告鐘建榮毒品案件，於同一時間上線監聽被告鐘建榮及其上游綽號「阿弟仔」之周俊雄，並非因被告供述而查獲該毒品上游等語，有臺灣臺中地方檢察署108 年3月4日中檢達宿108偵994字0000000000號函在卷可參（見本院卷第67頁）。足認被告雖有供述其毒品來源為「周俊雄」，然警方於被告供出其毒品來源為周俊雄之前，已得知另案被告周俊雄之販毒事證，並向法院聲請監聽另案被告周俊雄持用之行動電話並進而查獲，是被告之供出毒品來源與檢警破獲「周俊雄」販毒一案，乃欠缺先後且相當因果關係，基此，本案被告就施用第一級、第二級毒品犯行部分，未因被告供述毒品來源而查獲其他正犯，故無毒品危害防制條例第17條第1項之情形，不得據以該規定邀減輕或免除其刑之寬典。

㈣被告復稱本案係其於驗尿前，主動向臺中地方檢察署觀護人坦認施用第一級、第二級毒品犯行，觀護人仍要求其依規定前往驗尿，應適用刑法第62條自首云云。惟查本件係因臺灣臺中地方檢察署觀護人於107年5月24日，對前案假釋付保護管束中之被告採尿送驗結果，呈嗎啡陽性、安非他命陽性、甲基安非他命陽性反應，始經查獲，卷內並無被告係自首之資料，且觀護人尚非有偵查犯罪職權之人，縱向觀護人告知犯罪，仍不符合自首之要件（最高法院106年度台上字第3075 號判決意旨參照），基此，自無從認被告所為合於自首之要件，進而依刑法第62條前段規定減輕其刑，併此敘明。

㈤爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，且被告前次因施用第一、二級毒品犯行經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第1335號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（見本院卷第30頁），竟再犯本案施用毒品案件，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害；另兼衡其自述國中畢業之智識程度，之前從事資源回收工作，與家人同住、經濟狀況不佳之生活狀況（見本院卷第121 頁），犯後尚能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。

㈥末以，被告本案持以同時施用第一、二級毒品之玻璃球並未扣案，又上開物品單獨存在並不具刑法上之非難性，且對被告犯罪行為之不法、罪責並無影響，而欠缺刑法上之重要性，不予宣告沒收、追徵，末此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。

本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官黃雅鈴到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 黃光進