臺灣臺中地方法院108年度訴字第1031號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1031號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

廖泳魁

指定辯護人

本院公設辯護人賴泰鈞

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8373號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖泳魁明知未經主管機關許可，不得擅自持有、製造或販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，竟基於各別之犯意，先後為下列犯行：

（一）基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國104年9月17日前之某時，在雲林縣西螺果菜市場，以新臺幣（下同）2 萬多元之價格，向真實姓名年籍不詳之男子，購入如附表一編號1所示之改造手槍1枝及彈殼、彈頭數顆，並藏放在位於雲林縣西螺鎮大新187 號之住處，自斯時起非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍。

（二）嗣為測試所購入之上開改造手槍可否擊發子彈，遂萌生非法製造子彈之犯意，於104 年9月17日至104年12月31日間之某時，前往不詳五金行購入火藥，再於其位於雲林縣西螺鎮大新187 號之住處內，以將火藥填裝在彈殼內，再將彈頭黏上之方式，製造如附表一編號2 所示具有殺傷力之非制式子彈10顆。

（三）爾後，因缺錢花用，竟萌生非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於108年3月8日晚間9時16分許，使用附表一編號3 所示之手機，以暱稱「對武力」之微信帳號，在「絲綢之路微信團」之微信群組內，張貼「有人要買金牛嗎」之暗示販賣槍枝之訊息，適為臺中市政府警察局太平分局員警執行網路巡邏勤務時發現，遂佯裝為買家，向廖泳魁虛偽表示購買之意，雙方談妥由員警以3萬6000元之價格購買改造手槍1支及非制式子彈10顆後，相約在臺中市區交易，廖泳魁即於108年3月9日下午5時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，邀同不知情之表弟廖堅皓一起自雲林縣出發，前往位於臺中市○○區○○路0段0000號之統一超商，廖泳魁於同日晚間7時35分許進入該統一超商之廁所內，將裝有槍彈之黑色袋子打開供佯裝為買家之員警觀看，員警隨即表明身份，當場逮捕廖泳魁，並扣得如附表一編號1至3所示之物，廖泳魁之販賣行為因而止於未遂。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

（一）按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故所蒐集之證據資料，自可具有證據能力（最高法院107年度台上字第2233 號判決參照）。查本件係由員警運用設計引誘之技巧，使被告廖泳魁暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，被告及辯護人對此亦不爭執，揆諸前開說明，以此方式取得之證據，應有證據能力。

（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告、辯護人及檢察官於本院準備程序均不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

（三）本判決認定事實所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，被告、辯護人及檢察官均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，應認均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第19至23頁、第87至89頁，本院卷第57至58頁、第98頁），核與證人廖堅皓於警詢中之證述情節大致相符（見偵卷第25至27頁），並有員警職務報告、臺中市政府警察局太平分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初檢照片8 張、蒐證照片15張（含微信對話紀錄及扣案物照片）附卷可稽（見偵卷第15、29至33、37、51至66頁），復有如附表一所示之物扣案為證。而扣案之槍彈經檢察官於偵查中送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，結果為：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」有該局108年3月20日刑鑑字第1080023879號鑑定書在卷可憑（見偵卷第107至108頁）。而未經採樣試射之非制式子彈7 顆，經本院再送請刑事警察局鑑定，結果為：「送鑑子彈10顆（已試射3顆），其中未試射子彈7顆（本局108年3月20日刑鑑字第1080023879號鑑定書內載鑑定結果二），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」有該局108年6月10日刑鑑字第1080050723號函存卷可參（見本院卷第47頁），堪認扣案之改造手槍1 枝及非制式子彈10顆，均有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第5 條所定，未經中央主管機關許可不得持有之管制物品，足認本件被告之自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪及刑之減輕事由：

（一）按所謂少年刑事案件，係指14歲以上18歲未滿之少年，觸犯刑法法律之情形而言，此觀諸少年事件處理法施行細則第3 條規定自明。而檢察官受理一般刑事案件，發現被告於犯罪時未滿18歲者，依上開施行細則第8條第1項前段規定，固應移送該管少年法院，惟此僅係指被告犯罪時尚未滿18歲之情形而言。至於被告所犯為裁判上一罪或實質上一罪之情形，如行為時間一部分在未滿18歲之前，一部分行為在滿18歲之後，既應論以一罪，即應以最後行為時，作為應否移送少年法院（庭）行使先議權之標準，如最後行為終了時已在滿18歲之後，自無少年事件處理法第65條、少年事件處理法施行細則第8條第1項前段移送少年法院（庭）行使先議權規定之適用（最高法院91年度台非字第128 號、102年度台非字第188號、104年度台非字第264號判決參照）。次按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，均祇論為一罪，不能予以割裂（最高法院108 年度台上字第1920號判決參照）。查被告係86年9 月17日生，有其年籍資料在卷可憑，雖其於104年9月17日前某時開始非法持有改造手槍，斯時未滿18歲，然其繼續持有改造手槍直至108 年3月9日為警查獲時，持有行為之終了時已在年滿18歲之後，揆諸前揭說明，自無上開移送少年法院（庭）行使先議權規定之適用，先予敘明。

（二）次查被告基於販賣槍彈之犯意，與佯裝買家之員警洽談買賣之標的物與價金等買賣要素，並攜帶槍彈到場交易，顯已著手實行販賣槍彈之犯行，惟員警係為實施誘捕而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，則被告之販賣行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）。

（三）是核被告所為：

1、就犯罪事實一（一）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

2、就犯罪事實一（二）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項之非法製造子彈罪；被告製造後持有子彈之行為，為製造之當然結果，不另論罪（最高法院90年度台上字第台上880號、97年度台上字第2199號判決參照）。

3、就犯罪事實一（三）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1 項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，及同條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪。又被告係以一行為同時觸犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪及非法販賣子彈未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪處斷。

（四）刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。而槍砲彈藥刀械管制條例所定之非法製造槍枝之犯罪行為，與非法販賣槍枝之犯罪行為間，並不具有上開吸收關係，如其係基於販賣之意圖而製造，於刑法修正前，因行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名，而得依刑法修正前第55條牽連犯之規定，從一重處斷，然於牽連犯之規定修正刪除後，其既係分別之2 個犯罪行為，無論其販賣之意圖，係於製造時即有之，或嗣後另行起意，均應就所犯製造與販賣二罪予以分論併罰（最高法院98年度台上字第2349號、107 年度台上字第2287號判決參照）。又非法持有槍枝罪，祇須未經主管機關許可，而將槍枝置於自己實力支配之下，罪即已成立；行為人其後如另行起意，未經許可販賣該槍枝，雖應論以未經許可而販賣槍枝罪，但不能謂其販賣行為之前，原已成立犯罪之持有行為，亦為該販賣行為所吸收而不予論罪（最高法院98年度台上字第439號、107年度台上字第4074號判決參照）。查被告於本院準備程序中供稱：伊因為好奇而購入改造手槍，購入改造手槍與製造子彈之時間相隔約半年左右，製造子彈之目的是看能不能射，後來因為缺錢才於108年3月上網販賣槍彈等語明確（見本院卷第57頁），可見被告持有改造手槍及製造子彈之初，並非意在販賣，嗣因缺錢花用後始萌生販賣之意，且持有改造手槍、製造子彈及販賣槍彈之犯行在時間上亦有相當間隔，顯係基於各別之犯意為之，則其所犯上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、非法製造子彈罪、販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴意旨認被告非法持有改造手槍、製造子彈之犯行，應分別為其販賣改造手槍未遂、販賣子彈未遂之犯行所吸收云云，容有誤會。

（五）被告已著手於販賣改造手槍行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽；（二）具有殺傷力之槍彈均屬高度危險之物品，非經主管機關之許可，不得擅自持有、製造或販賣，被告明知其情，猶為本案犯行，嚴重危害社會治安，行為殊無足取；（三）被告年紀尚輕，為國中畢業、目前在雲林縣西螺縣果菜市場從事搬菜工作，家中有父親，經濟狀況貧窮（見本院卷第99頁）之智識程度及生活狀況；（四）被告犯後坦承犯行等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如附表二所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，復定其應執行之刑（併科罰金之執行刑部分，併定其易服勞役之折算標準），以示懲儆。

五、沒收部分：

（一）扣案如附表一編號1所示之改造手槍1枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第5 條規定未經許可不得持有之違禁物，不問是否屬於被告所有，應依刑法第38條第1 項規定，於被告所犯之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪刑項下宣告沒收。

（二）按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物；而擊發後所遺留之彈殼、彈頭亦非被告所有供犯罪所用之物，因此均無庸宣告沒收（最高法院89年度台上字第2124號判決參照）。查扣案如附表一編號2 所示之非制式子彈10顆，雖經送驗試射而認具殺傷力，然所餘者係彈殼，已失其子彈之性質而非屬違禁物，而擊發後遺留之彈殼，亦非供被告犯罪所用之物，故不予宣告沒收。

（三）扣案如附表一編號3 所示之手機，係被告所有，用以張貼本件販賣槍彈之訊息及聯繫販賣槍彈之事宜，此據被告陳明在卷（見本院卷第58頁、第96頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定，於被告所犯之販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪刑項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項、第5項、第12條第1項、第5項，刑法第11條、第55條、第25條第2 項、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第38條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官蔡正雄到庭執行職務。