臺灣臺中地方法院108年度訴字第800號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第800號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

方志航

選任辯護人

許琬婷律師

　　　　　　林盛煌律師

上列被告因違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官提起公訴（108 年度選偵字第26號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、方志航與林士元均係民國107 年第3 屆臺中市大里區永隆里( 下稱永隆里) 里長候選人，該次選舉僅有方志航與原任里長林士元2 人登記參選，投票選舉日為107 年11月24日。詎方志航竟基於意圖使人不當選，以文字傳播不實之事之犯意，於107 年11月21日前某日，印製標題為「這樣的里長！這樣的惡事！」及含如附表一所示內容之傳單（下稱系爭傳單）後，於107 年11月21日起至107 年11月23日14時許之候選期間，在臺中市大里區永隆六街、永隆七街、永明街、東明路等沿路，發放如附表一所示內容不實之傳單，向不特定里民散布傳播，造成該選區選民對林士元之品德、操守產生質疑，足已生損害於林士元之名譽並妨害該永隆里里長選舉之公正性。嗣林士元發現多位里民接獲上開傳單，始悉上情。

二、案經林士元訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2 項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1653號刑事判決可供參照）。又按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，乃有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據；且於審判中法院得依當事人聲請或依職權傳喚證人進行詰問程序，對被告之詰問權已有所規範及保障。此據100 年3 月25日司法院大法官第1371次會議議決不受理案件第24案意旨指明，除重申司法院釋字第582 號解釋理由揭示之證據法則外，另說明系爭規定所以不發生侵害被告之詰問權，在於審判中法院得依當事人聲請或依職權進行證人之詰問程序。是以，辯護人雖主張證人林東柱於偵訊時之證詞未經對質詰問，屬未經合法調查之證據，然證人林東柱於偵查中向檢察官所為之陳述，業經合法具結，又無顯有不可信之情況，有證據能力，且證人林東柱到庭接受被告方志航及辯護人詰問，依上開規定及說明，證人林東柱於偵訊時之證詞，業經合法調查，自得作為本院判斷之依據。

二、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決可資參照）。本件證人即告訴人林士元於檢察官偵查中所為之陳述，係以告訴人身份到庭接受檢察官訊問，依前揭說明，並非「依法應具結」而未具結者，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，本質上為傳聞證據，又被告及辯護人對於前開陳述之證據能力，雖於本院準備程序時不同意有證據能力，然經本院詢問是否於審理時傳喚並詰問告訴人，被告及辯護人均未請求詰問告訴人，揆諸前揭說明，被告之訴訟基本權既已獲得保障，本院審酌該證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而，其此部分之證述，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項傳聞法則之例外規定，應得作為本案之證據。

三、按不符合傳聞例外之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第155 條第2 項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌現行刑事訴訟法第166 之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，惟非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人為辯論證據之證明力，自得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊）其在審判中之證述為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與事實相符之心證（最高法院99年度台上字第4691號刑事判決可供參照) 。查證人林士元、陳慧筠、吳學昆等人於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經辯護人於本院準備程序及審判程序中爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據，然依上開說明，仍可作為彈劾證據而爭執被告及其他證人之證明力，是以下列證人林士元、陳慧筠、吳學昆等人警詢之證述均僅作為彈劾之用，而非採為認定被告犯罪事實之基礎，均併予敘明。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證據，除前開辯護人主張不得做為證據部分外，就其他供述證據，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，均同意有證據能力( 見本院卷第80頁) ，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

貳、有罪部分

一、訊據被告固坦承有上開製作及散布本案傳單行為，惟否認有公職人員選舉罷免法第104 條之傳播不實罪犯行，辯稱：本案傳單內容均為事實，有經過相當查證等語。經查：告訴人林士元及被告均為臺中市第3屆大里區永隆里里長候選人，有臺中市選舉委員會108年6月21日中市選一字第1080001075號函暨臺中市第3屆大里區永隆里里長候選人登記冊1份可憑（見本院卷第183頁至第185頁），而告訴人於案發時為永隆里里長，被告於上開時間製作系爭傳單並發送與永隆里里民等情，業經被告供承在卷（見偵卷第23頁至第26頁），並有系爭傳單1份（見偵卷第35頁至第36頁）及相關照片4張（見偵卷第33頁至第34頁）在卷可佐，另告訴人及其配偶在我國並未有因詐欺案件而受到起訴、審判乙節，有中華民國臺中市警察局警察刑事紀錄證明2份（見偵卷第105頁、第107頁）在卷可查，顯見告訴人及其配偶並未受到詐欺起訴，是此部分事實，堪先認定。

二、按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第23條規定，自應予合理之限制。而刑法第310 條之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第104 條之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又司法院釋字第509 號解釋明確揭示行為人縱不能證明其言論內容為真實，然若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」。從而行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品（含傳單）、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、…等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院100 年度台上字第3376號判決要旨參照）。是本件應審究者厥為，被告是否意圖使告訴人不當選，而未經適當查證即將含附表一所示內容之系爭傳單散布予永隆里里民？

三、經查：

㈠附表一編號1所示之內容部分

⒈附表一編號1 內容提及告訴人及其配偶曾邀請永隆里里民至大陸地區廣西省南寧市投資，告訴人配偶因而入監服刑，告訴人被判有罪而上訴中等節，然依告訴人及其配偶並未在我國有犯罪紀錄乙節，有上開刑事紀錄證明2 份在卷可查，足認附表一編號1 內容為事實。

⒉證人潘宗成雖於本院審理時證稱：伊住在永隆里，有聽過大陸地區有一個廣西省南寧市投資案，伊自己也曾經前往大陸地區去投資廣西省南寧市，當時是於103 年9 月許，永隆里里長即告訴人帶伊去那邊的一個社區裡上課，都是講一些投資的事情，除了伊之外，也有4 、5 位不認識的人一起去廣西省南寧市；伊會去那邊是因伊父親之前有投資該投資案，所以叫伊過去，伊後來也有投資，但由伊父親出錢，把伊當下線；伊去廣西省南寧市的期間，告訴人與伊一起住在同社區；當時都別人在說投資案，告訴人在旁邊；伊103 年、104 年去廣西省南寧市共4 、5 次，只有第一次是告訴人陪伊去，其他次都是告訴人配偶在那邊；伊會去廣西省南寧市那麼多次是因為伊父親要伊去瞭解，他已經先投資告訴人；告訴人除了帶人去廣西省南寧市外，如果有介紹其他人想去廣西省南寧市，就帶去找告訴人，告訴人會說那邊的投資有多好；伊父親與伊在廣西省南寧市的投資有虧損，伊有將與告訴人一起到廣西省南寧市投資的事情告訴被告，大概是107 年永隆里里長選舉前吃飯時有聊到，伊對被告轉述的內容大概是告訴人帶伊過去參加廣西省南寧市投資，伊父親有投資，永隆里也有里民過去投資，伊有說伊父親被騙去廣西省南寧市投資；伊去廣西省南寧市的時候，好幾次看到告訴人配偶在那邊，有時告訴人配偶會當講師；告訴人配偶好像長期都在廣西省南寧市，伊有聽說告訴人配偶在大陸地區有被通緝或因此事被判刑，是聽一樣在做廣西省南寧市投資的臺灣人說的，這件事伊也有跟被告說，一樣是吃飯時聊到；告訴人算是伊父親上線的上線，所以告訴人會要下線再找人過去廣西省南寧市，是同一個組織，伊父親的下線有10幾人；伊父親的投資應該是被洗腦，洗腦的人包括告訴人，因為告訴人在課後會說投資的事情；廣西省南寧市的投資沒有投資什麼東西，只是把錢分掉，他們有說會買棉被或枕頭，但伊沒看到有買新的，都是舊的，伊都沒拿到任何產品；告訴人跟他的團隊一開始沒說投資什麼，只是說那邊有很好的投資項目，可以過去看看有什麼可以投資的，就把人帶過去上課，但上課時也不會說很清楚的說明投資什麼，就是洗腦要你把錢丟進去；伊父親認為有利可圖，是認為可以拉人進來投資，然後把投資的錢依層瓜分，藉此獲利；伊瞭解他們獲利模式後，有跟伊父親說，他就說已經投資下去了，伊就幫忙拉人進來投資，看能不能攤平損失，伊覺得不好，就沒繼續拉人；伊有跟被告說，告訴人騙伊去大陸地區；他們本來說在大陸地區是合法的，但後來大陸地區在抓，有好幾個臺灣人都被抓去關，據伊所知，告訴人配偶在大陸地區沒有被抓到，也沒有被關，但有聽說被通緝；伊沒有跟被告說告訴人配偶有在大陸被關；伊父親投資3 單位，每單位人民幣6 萬9800元，到現在都沒拿回來；伊與伊父親及其他人都沒向告訴人提告，伊有聽其他人說告訴人遭人告，但伊不是很確定，也沒注意之後的情形等語（見本院卷第373 頁至第392 頁）。

⒊然邀人投資與詐欺分屬二事，且投資本有風險，斷無僅因告訴人曾邀人投資而事後有虧損乙節而認有告訴人有詐欺犯行，況衡諸常情，若告訴人找證人潘宗成及其父親加入之投資有虧損，且涉及詐欺情事，為何證人潘宗成及其父親或其他因告訴人邀請而加入該投資之人均未向告訴人提出刑事告訴或要求民事賠償，是告訴人邀請他人至大陸地區投資一節是否涉及刑事犯罪，尚非無疑，且證人潘宗成亦證稱不知道告訴人配偶有坐牢，僅聽聞告訴人配偶有遭通緝及告訴人遭人提出告訴等語（見本院卷第391頁至第392 頁），是證人潘宗成之證詞至多僅能證明告訴人曾邀請他人至大陸地區投資，無從證明附表一編號1 內容中提及告訴人配偶被關及告訴人詐欺為真實。又被告自承告訴人配偶坐牢、被告有上訴等情節乃證人陶淑貞轉述，伊無法查證，是後來證人潘宗成告訴伊，他們有被騙去投資、被告有上訴等語（見本院卷第397 頁），顯見證人潘宗成並非告知被告就如附表一編號1 所示內容之消息來源。

⒋被告雖辯稱聽聞告訴人配偶坐牢一節乃證人陶淑真向其陳述云云，而證人陶淑真於本院審理時證稱：伊是永隆里里民，伊沒投資廣西省南寧市的投資案，是看電視知道這件事；伊於105 年在公園運動時有聽說永隆里里民有去廣西省南寧市投資，有損失的問題；伊聽說永隆里里長帶里民去廣西省南寧市投資，伊本來不知道永隆里里長是誰，是有機會聊天時才知道；伊於106 年去運動時，又聽到里長配偶因跟廣西省南寧市投資案件有牽扯，所以被抓；2 次是在不同公園，伊是聽不認識的人說的，不知道他們是誰，也沒問他們是真是假，伊也不知道這件事情是真是假，伊沒有參與他們討論，只是單純在旁邊聽；這2 次聽到的情形，伊在與被告聊天時，分別有跟被告說這件事；第1次聽到時，伊是跟被告說，這件事是真的還是假的，第2次聽到時，伊是跟被告說有聽說告訴人配偶有被涉案被抓，告訴人也有事；伊這2 次轉告被告後，被告說，做這種事實在是太不應該了；伊沒辦法確認這些人是實際有去投資或只是聽別人說，也沒有去查證他們講的話是真是假；伊有跟被告說在公園有聽到不認識的人在說這些事情，所以被告知道伊只是單純在公園聽到一些不認識的人講這些事；伊不清楚該公園是否只有永隆里里民會去，伊會這樣想是因為運動時經常會遇到那些人，所以確定是里民；這些人沒有直接講告訴人的名字，只說永隆里里長這樣不行，所以才確定是永隆里里長；伊不確定這些人講這些話是這些人中有人被騙，或者是講其他人被騙；伊確定的是他們說永隆里里長配偶因廣西省南寧市案件被抓等語（見本院卷第267 頁至第282 頁）。然證人林東柱證稱：伊沒辦法確認228 公園運動的民眾是否均為永隆里里民，因其他里的民眾也會去那邊運動等語（見本院卷第299 頁），且證人陶淑貞證稱：伊不清楚該公園是否僅有永隆里里民前往，是因在公園運動時常遇到這些老人，他們又在講永隆里里長這樣不行，所以才確定他們是永隆里里民等語（見本院卷第275 頁至第276 頁），則證人陶淑貞既無法確認講此話之人是否為永隆里里民，亦無從確認該等民眾講述之內容是否屬實，而係單憑個人臆測而認定他人聊天內容為真實，並未親身經歷如附表一編號1 內容，其陳述與道聽塗說並無二致，則證人陶淑貞即非可靠之消息來源。被告明知證人陶淑貞僅係轉述其在公園聽聞之事，卻僅憑證人陶淑貞轉述遂傳播如附表一編號1 所示內容，未進一步查證該等內容之真實性，難認被告就此部分已盡查證義務。

㈡附表一編號2 所示之內容部分：

⒈被告辯稱有遭人施壓不得從事學校愛心志工乙節，業據證人吳學昆於本院審理時證稱：伊於107 年8 月1 日至108年6 月30日為臺中市大里區永隆國小的學務主任；永隆國小有志工，該業務歸輔導室管，輔導主任是證人陳慧筠；伊知道被告當永隆國小志工好幾年了，至少6 、7 年以上；只要當上志工，不用每年都申請，可以一直當，除非主動中途退出；據伊所知，被告至今都是擔任志工；在107年永隆里里長選舉前，伊沒有跟被告說等里長選舉之後再來做志工這件事情；證人陳慧筠是伊配偶，她很歡迎每位家長來當志工；伊再三要求永隆國小同仁不要涉入有關政治的層面，在學校謹守中立；告訴人沒有向伊講過，要被告不要來永隆國小當志工，伊也沒看過告訴人有向證人陳慧筠講這件事，也沒看過證人陳慧筠有要求被告不要當志工；志工工作的排班是志工自己本身的組織幹部去安排的，伊不是很清楚等語（見本院卷第314 頁至第318 頁）。證人張佳樺於本院審理時證稱：伊有在永隆國小擔任志工，現在是志工隊隊長；伊於永隆國小開學的第一個禮拜左右，有跟被告說，如果他要選舉，選舉要忙的話，志工隊這邊不方便的話可以暫時休息，伊這邊有人可以幫忙代替，被告聽完後說沒問題，這是他的私人的事、志工是志工的事是不一樣的事情，伊說那就好，伊還有跟被告說，選舉是校園外的事，進來學校執勤時，不能穿著選舉背心值勤，被告說不會，只會穿著志工背心執勤；之後被告的值勤班表跟時間都照舊，伊沒有提到準備退休的主任表示說，希望被告可以不要在永隆國小當志工等語，伊會這樣問被告，只是伊剛接志工隊隊長，所以單純想說如果被告工作上的事情不順遂，志工隊這邊可以暫時先讓被告不用幫忙，因為志工隊上只要每個人有工作需求上沒辦法執行任務的時候，幹部會下去幫忙代班，所以伊只是出於好意，詢問被告看是否需要幫忙代班，因志工是可以允許請假的；證人陳慧筠沒有跟伊說，被告因為要選舉，所以這段時間不適合擔任志工，伊與證人陳慧筠的理念是一樣的，政治的色彩不要進入校園裡面，所以在校園以外他們怎麼處理是他們的事情，所以被告擔任志工是沒有關係的；永隆國小內部或者是志工隊沒有討論過候選人在選舉期間是否可以擔任學校志工；伊是在志工隊聽到被告好像要選舉，所以才問被告要不要幫忙代班；沒人跟伊說過，要伊不要讓被告擔任志工永隆國小的志工；基本上只要願意、配合出勤數，都可以繼續擔任志工；伊擔任志工的期間，沒聽到永隆國小主動要求不要讓被告繼續擔任志工的情形，也沒有因被告要參選，有跟志工隊說過有關被告選舉的事或做任何表示等語（見本院卷第319 頁至第327 頁）。證人陳慧筠於本院審理時稱：伊在107 年11月間迄今均係永隆國小的輔導主任，學校的愛心志工是輔導室的業務之一；伊沒有跟被告提過學校希望他不要再擔任學校的愛心爸爸這件事，也沒聽到學校有其他校方人士提出這樣的意見；因被告當時要參與選舉，伊基於關心志工，所以在被告擔任導護志工時，有前去關心，謝謝他擔任志工，但如果有參加選務工作，一定要選舉中立；據伊所知，被告沒有因出來參選而未繼續在學校擔任志工，他都有繼續擔任志工；告訴人沒有向伊或學校，要求被告在選舉前禁止擔任志工之事；就伊的認知，永隆國小沒有對於候選人在選舉期間能否擔任學校志工之事做出何政策或決定等語（見本院卷第369 頁至第37 3頁）。

⒉被告雖辯稱確有此事，然此節均為上開證人所否認，且縱證人張佳樺曾詢問被告在競選期間是否有需要休假一節，亦僅係出於好意，並非就此脅迫被告不得從事愛心志工，且被告競選永隆里里長與其是否為愛心志工乙節並無關連，是被告傳播如附表一編號2 所示內容，應係營造被告為他人以不當競選手段迫害之被害人形象，而捏造之不實內容，足認被告並未盡查證義務。

㈢附表一編號3部分：

⒈告訴人證稱：伊沒用廟會或社團募款，那是鄰長去收丁錢，每年一次，媽祖生的時候會繞境，請陣頭、表演團體、獅陣，每一家都會去，貼在土地公廟裡讓人家看等語（見偵卷第102頁）。

⒉被告辯稱：伊沒說是被告，伊是說用廟會社團募款的人，財務不敢公開透明，伊是指以當里長的人，是針對伊發這種文宣之前所有當過里長的人，如果有這樣的行為，為何財務不能公開云云，然被告係為參選第3 屆永隆里里長選舉而製發系爭傳單，且發送系爭傳單之對象乃永隆里里民，系爭傳單上雖未表明所指對象為告訴人，然收到系爭傳單之人當會理解係針對身為參選人之現任里長即告訴人，且被告就如附表一編號1 、2 所示內容均稱有上開證人足以佐證（見本院卷第397 頁），益證系爭傳單之內容均係針對告訴人，是被告此部分辯詞，應係臨訟杜撰，不足採信。又被告身為永隆里里民，居住於該處多年，復稱對於該里之公共事務甚為注意，對於該等事項顯然知之甚詳，但卻刻意指控有未將募款明細公布等情，顯係故意傳播不實事項。

㈣附表一編號4所示部分：

⒈被告辯稱：伊是要讓選民知道，如果伊當選，這些事情，伊絕對不會做，伊講的選舉奧步依據是，在9 合1 選舉時全臺灣很多人都認為選舉奧步一定會出來，但會出來什麼大家用猜測的，伊是先打預防針，以防萬一有奧步時，伊是以反抹黑、反奧步來做訴求。因為伊猜測它會出來，但在醞釀中，伊的文宣出來後它就沒出現，所以伊打預防針效果出現了等語（見偵卷第101 頁）；於本院準備程序時辯稱：反抹黑、反奧步是依照里民所述等語（見本院卷第79頁），前後辯詞不一，是其所述是否屬實，已有疑問。

⒉綜合附表一編號4 之內容觀之，被告均未使用假設語氣，且內容具體，將使閱讀者產生告訴人以不當方式來抹黑被告之印象，進而厭惡告訴人而不投票與告訴人，就此難認被告此部分辯詞為真實。另證人徐治平雖於本院審理時證稱：伊與客人在騎樓聊天時，突然有一個人騎摩托車過來，他戴著安全帽，他就說被告有詐欺，這個人不好，叫伊等要注意小心，當時伊想說他拿著一張紙這樣講，就問他是誰可不可以把那張紙給伊看，他摩托車騎著就走，但沒給伊看文宣的內容，然後就走了；伊把這件事跟被告說，被告覺得好像被抹黑，就開著宣傳車到附近廣播說奧步又出來了等語（見本院卷第304 頁至第305 頁），惟證人徐治平證述所提抹黑被告之人，僅稱被告有詐欺，這個人不好等語，但並無提出相關說明或證據，而綜觀如附表一編號4 所示之內容，被告乃具體指出告訴人利用電腦合成不實資料，大量印製後派人放入永隆里里民的信箱等情，與證人徐治平上開證述不相符合，且被告自承顯見被告就如附表一編號4 所示內容之查證對象並非證人徐治平，而被告在未經查證情形下仍傳播如附表一編號4 所示內容，顯係故意傳播不實事項。

四、基於上揭查證義務程度之綜合考量因素，客觀上不足以認定被告就所散布如附表一所示內容有盡到合理查證義務，且係因告訴人參選永隆里里長選舉而惡意散布未經查證之上開事實，依一般社會生活經驗，被告亦不足以藉由上開證據資料予以確信其為真實，則被告主觀上顯然具有真實惡意。又被告以文字散布系爭傳單之行為已造成告訴人之損害及妨害公眾選舉之公正性。按選罷法第104 條之罪，其所謂足以生損害於公眾或他人，係指凡因行為人之偽造行為而有惹起損害公眾或他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之危險即已該當，並不以發生實際上損害為必要（最高法院88年度台上字第3168號判決亦同此旨），是以被告在告訴人競選階段，散布如附表一所示之未經合理查證之具體事實內容之系爭傳單與不特定人之行為，就客觀上一般觀察，足以使不特定有投票權之人因而動搖告訴人是否具備永隆里里長應有之治理公共事務能力之信心，妨害公眾選賢舉能之目的達成之危險，參諸前揭說明，被告行為已構成上開規定之足以生損害於公眾或他人之要件，雖告訴人終仍當選永隆里里長，然與上開規定要件無涉，自不足以此解免其罪責。

五、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至辯護人請求調閱值勤清冊部分，然此部分業經本院認定後述之不另為無罪判決，是無調閱之必要，附此敘明。

六、論罪部分

㈠核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第104 條之意圖使候選人不當選，以文字傳播不實事項罪。又公職人員選舉罷免法第104 條之罪，其犯罪結果旨在使候選人當選或不當選，因對於同一候選人縱先後有多次散布謠言或傳播不實之事之行為，應認係一犯罪行為之接續進行而侵害同一法益，係屬單純一罪（最高法院92年度台上字第494 號判決要旨參照）。被告於上開選舉活動期間，意圖使告訴人不當選，多次散發含附表一不實內容之系爭傳單，應僅論以單純一罪。至被告所為雖另成立刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪，惟因法規競合關係，僅擇一適用公職人員選舉罷免法第104 條之罪論處（最高法院87年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

㈡被告前於100 年間，因偽造文書案件，經本院100 年度易字第735 號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院101 年度上訴字第1189號判決上訴駁回，再上訴，經最高法院102 年度台上字第552 號判決上訴駁回確定，於103 年1 月6 日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查。然依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，審酌被告此次所犯後罪，與前案所為之罪，罪質不同，被告所為固形式上構成刑法第47條「累犯」要件，惟法律效果上實無加重其刑之必要，爰不加重其刑，附此敘明。

㈢爰審酌被告：明知選舉文宣對於候選人之不實指控或抹黑，均可能影響選民對候選人個人之評價，進而影響選情，竟未經相當之查證，於選舉競選期間，散布如附表一所示不實內容之本案傳單，損害候選人即告訴人之名譽，意圖使告訴人不當選，其所為敗壞選舉風氣，背離公平選舉之精神、危害民主政治；犯後否認犯行；自承學歷為高中畢業、工作為種茶、經濟小康之智識程度及生活狀況一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準，復依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項、刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權1 年。

㈣如附表一所示不實內容之系爭傳單，雖為供犯罪所用之物，但未扣案且經被告發送與他人，已非屬被告所有，自無從諭知沒收，附此敘明。

參、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告基於意圖使人不當選，以文字散布不實之事之犯意，繕打如附表二所示不實內容後，在107 年第2屆永隆里里長選舉之競選期間，散布含附表二所示不實內容之系爭傳單，因認其涉犯公職人員選舉罷免法第104 條之傳播不實罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。因告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳述無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論罪科刑之根據，否則難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例要旨參照）。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯公職人員選舉罷免法第104 條之傳播不實罪嫌，無非係以告訴人之指證、證人林東柱之證述及系爭傳單為主要依據。訊據被告固坦承散布含附表二內容之系爭傳單，惟否認意圖使人不當選而散播不實犯行，並辯稱：用廟會社團募款的人，財務為何不敢公開透明？有守望相助隊員跟伊說，他從未領過這筆夜間點心費等語。

四、經查：

㈠按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310 條第1 項及第2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法第310 條第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務（見司法院大法官釋字第509 號解釋意旨）。公職人員選舉罷免法第104 條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用（最高法院94 年 度台上字第975 號、103 年度台上字第2121判決意旨參照）。於選舉時，候選人以各種文宣宣傳，就公共事務辯論，以期選民對候選人有充分之認識，俾選民資訊充足，為適當之選擇。因此，各候選人文宣關於可受公評之事項，應嚴格認定是否確有誹謗或侮辱之惡意，以免在選舉中之批評，動輒得咎，產生寒蟬效應，從而，若無積極證據足證行為人確係出於誹謗故意或未必故意，即應推定係以善意為之。是候選人對於所傳播之言論內容，如不具有「實質惡意」，非完全出於虛捏假造，縱因疏虞未能查證事實真相，致所發表之言論內容未盡與事實相符，若不能積極證明候選人主觀上具有虛捏事實誹謗之犯罪故意（即惡意），尚難以本罪相繩（最高法院100 年度台上字第5544號、104 年度台上字第237 號刑事判決意旨參照）。

㈡關於附表二之內容：

⒈證人林東柱於本院審理時證稱：伊從107 年至今都是永隆里的鄰長，107 年時也在守望相助隊擔任隊長；伊知道守望相助有補助費，縣市合併以後，臺中市政府一個月會發4 萬5000元補助費，用來修車、裝備等事務，夜點費一個人是100 元，值班的人才有100 元；夜點費有時是3 個月發1 次，因市政府是3 個月核銷一次，守望相助隊會造冊給隊員，申請夜點費要經過里長即告訴人蓋章；在伊當鄰長期間，夜點費有遲發的情形，因平時要工作，沒有說臨時要發就發，還要造名冊核對，弄好才會叫隊員來領，有時公所也會慢1 個月，最慢會晚1 、2 個月，因是程序上的問題，公所比較慢所以守望相助隊這邊也會比較慢；伊沒遇過沒發夜點費的情形，縣市合併後都有發，里長沒有私藏不發的情形；伊在守望相助隊的期間為從99年到107年年底；跟市政府請款就是隊員值班，然後拿簽名的名冊整理好，請有值班的隊員在執勤清冊裡簽名證明有領到，再送去公所的民政課經辦的人，3 個月整理好1 次送過去，公所的人再整理看過，審核後，送到會計，之後才會撥錢給守望相助隊，可能1 月到3 月的錢，4 月送，5 月錢才撥下來；公所把錢撥下來後，伊會去找有值班的人來領夜點費，但這時就沒有讓他們再簽收，有領到的人就會自己在清冊上打勾；是會計負責逐一發錢給隊員；發錢給隊員的時間不固定；伊不清楚在縣市合併前，發放夜點費的情形，之前也有發，但是錢沒有這麼多，那時發的過程跟程序與現在一樣，當時也是告訴人當里長；伊於99年做隊長時，因為覺得發給隊員比較好，所以改發夜點費，之前是晚上叫餐廳拿點心到那邊大家吃，因為以前沒有那麼多錢；告訴人不會經手守望相助隊的夜點費，他只是負責蓋章，不會動到錢等語（見本院卷第282 頁至第299 頁）。

⒉證人徐治平證稱：伊於15、6 年前曾參加過永隆里守望相助隊，就是告訴人第一次選上永隆里里長的時候，伊參加11個月左右就退出；伊在擔任守望相助隊的期間，有值班，但沒領過守望相助隊發的一天100 元夜點費，也沒守望相助隊隊長或會計跟伊聯絡要來守望相助隊領錢，領補助費或者是夜點費，當時其他隊員也說都沒領過；有時1 、2 個月就會拿很多張單要伊一直簽，伊忘記簽的內容，但隊員都在上面簽名，簽名代表值班，但簽完後沒人拿現金給伊；伊在被告第2 次選里長時，大概是103 年7 、8 月時，有跟被告提過希望改進守望相助隊夜點費，因帳務收支都沒公開，所以很多人都退出守望相助隊；伊會知道有夜點費，是因跟擔任臺中市南區守望相助隊的朋友聊天時，他們說都有領到夜點費，政府有補助給守望相助隊，但他們沒說領到多少，也沒說夜點費的計算標準；伊後來有跟被告提這件事；伊擔任守望相助隊員時，當時偶爾有準備一些泡麵放在那邊，但伊等不想要吃宵夜，且沒有每一次都有；雖然聽到別的守望相助隊有夜點費，但想說是小事，就沒特別去做詢問；因為伊與其他隊員都有簽名，所以政府對永隆里守望相助隊應該發補助；伊擔任守望相助隊時，縣市還沒合併，那時證人林東柱還不是大隊長，伊後來沒聽說永隆里守望相助隊有發夜點費，因伊已經離開，也沒跟守望相助隊有接觸等語（見本院卷第300 頁至第313 頁）。

⒊是以，永隆里守望相助隊雖有發放夜點費，然審核流程而有遲發情形，且此制度於99年後始改以現金方式發放夜點費，之前乃以提關宵夜點心方式為之，而99年以前之制度確有使他人誤有暗扣不發夜點費之質疑，縱現已有發放夜點費制度，與證人徐治平之經歷不合，然證人徐治平擔任守望相助隊員時，告訴人已是永隆里里長，亦確有守望相助隊員值班並未在申請單上簽名後卻未領取夜點費之情形，而被告之消息來源乃係擔任過永隆里守望相助隊員之證人徐治平之親身經歷，自會信任證人徐治平之陳述而認有夜點費遭暗扣之情，顯見被告散布如附表二所示內容，並非出於被告虛構捏造，被告此部分當無散布不實之主觀犯意及客觀行為。

㈢綜上所述，被告傳播含附表二內容之系爭傳單，而該等內容係有根據且無不實，難認被告主觀上係出於使告訴人不當選之意圖，或貶抑告訴人人格之故意，此外，檢察官並未提出其他證據方法證明被告有該等犯行，自應為有利於被告之認定，且此部分若成立犯罪，亦與上開有罪部分為一罪關係，自毋庸另為無罪判決之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第104 條、第113 條第3 項，刑法第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林芬芳提起公訴，檢察官洪志明到庭執行職務。