臺灣臺中地方法院109年度訴字第2977號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第2977號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

陳坤雄

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第00000號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳坤雄因缺錢花用，自民國109年11月9日起，始參與真實姓名年籍不詳、暱稱「小潔」之女子（下稱「小潔」）、真實姓名年籍不詳、暱稱「小胖」之男子（下稱「小胖」）等人所組成之3人以上，以實施詐術為手段、具有持續性或牟利性之有結構性組織之詐欺集團（下稱上開詐欺集團）犯罪組織後，由陳坤雄擔任負責依指示向被害人拿取物品之工作以獲取報酬。緣上開詐欺集團某不詳成員前於109年11月2日上午9時許起，冒用「中華電信工作人員」、「李警官」、「趙主任檢察官」名義，撥打電話予周春玉，佯稱：周春玉遭盜用電話，涉及販毒、詐欺犯罪，且金融帳戶存簿遭詐騙車手使用遭查獲，須依指示交付現金監管云云，致周春玉誤信為真因而陷於錯誤，於同日下午1時28分許交付新臺幣（下同）72萬元與上開詐欺集團其他不詳成員（此部分非屬本案起訴、審理範圍），嗣周春玉發現受騙，於同年月3日報警處理。詎上開詐欺集團某不詳成員因得悉周春玉尚有存款，於同年月3日起至同年月9日，復冒稱「李警官」、「周主任」名義，撥打電話予周春玉，佯稱：須再度提領現金交付監管云云，周春玉於同年月9日，乃配合警察機關，由金融機構提供假鈔86萬元後，依上開詐欺集團某不詳成員指示，在臺中市大里區之住處（地址詳卷）等候上開詐欺集團派員前去取款。而陳坤雄、「小胖」、「小潔」及上開詐欺集團某不詳成員共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，由「小潔」交付iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）與陳坤雄，供陳坤雄作為與上開詐欺集團某不詳成員聯絡使用，及由「小胖」交付4,000元與陳坤雄，供陳坤雄從新竹坐車前往臺中、吃飯等之花費，陳坤雄於109年11月9日下午2時10分許，依上開詐欺集團某不詳成員電話指示，前往周春玉上址住處，向周春玉佯稱：「是主任派我來協助妳」云云，向周春玉收取內包有假鈔86萬元之包裹1個，「小胖」則負責在路口把風，旋為警在臺中市○○區○○路00號前，當場查獲陳坤雄而未遂，「小胖」見狀則逃離現場，警方並當場扣得陳坤雄所持有之上開iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、內包有假鈔86萬元之包裹1個及上述「小胖」交付陳坤雄4,000元之剩餘現金2,960元。

二、案經周春玉訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序、審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告陳坤雄均同意具有證據能力（見本院卷第42、92頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。惟組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，本案關於證人周春玉之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上開規定，自不得採為被告犯組織犯罪防制條例罪名之證據，是本案以下所引用證人周春玉之警詢筆錄，僅於認定被告詐欺取財部分具有證據能力，先予指明。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告就上開參與犯罪組織、3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂犯行均坦承不諱（見本院卷第41、96頁），經查，復有被告於警詢、偵查中之供述在卷可稽〈見臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第36129號卷（下稱偵卷）第35至40、81至84頁〉，並有證人即告訴人周春玉於警詢時之證述在卷可證（見偵卷第45至48頁），且有109年11月9日職務報告、搜索扣押現場、扣押物品及高鐵車票照片、被告所持上開iPhone手機通聯記錄照片附卷可證（見偵卷第33、59至62頁），且有扣案之上開iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、內包有假鈔86萬元之包裹1個及被告收受「小胖」交付4,000元之剩餘現金2,960元可資佐證。是被告之自白與事實相符，堪以採信。惟上述證人即被害人周春玉之警詢筆錄，不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，已如上述，是本院認定被告違反組織犯罪防制條例時，不採證人周春玉之警詢筆錄，惟縱就此部分予以排除，仍得以其餘證據作為補強事證，自仍得認定被告有參與犯罪組織犯行。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」。

㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪。公訴意旨雖未論及被告參與犯罪組織部分，惟此部分事實與被告3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂部分，屬想像競合犯之裁判上一罪關係（詳如後述），為起訴效力所及，本院自得併予審理，且本院業已告知被告此部分之罪名（見本院卷第40、90頁），對被告刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予審理，並予論罪科刑，附此敘明。

㈢被告與「小胖」、「小潔」、上開詐欺集團某不詳成員間就上開3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決參照）。查：被告參與上開犯罪組織及3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂行為，係以一行為同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪處斷。

㈤被告已著手於3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財犯行之實施而未遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。

㈥按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決可參）。而按參與情節輕微者，得減輕或免除其刑；犯第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書、第8條第1項後段分別定有明文。查：被告就其參與組織犯行，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，是就其所犯組織犯罪防制條例部分，自應依該條例第8條第1項後段規定減輕其刑；然被告參與上開犯罪組織，擔任向被害人收取物品之角色，尚難認被告參與犯罪組織之情節輕微，自無依該條例第3條第1項但書規定減輕或免除其刑之餘地。且上開情形並於量刑時予以審酌。

㈦按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第4171號判決參照）。查：本院審酌被告正值壯年，竟為本案犯行，其本案犯罪之情狀，實難認其犯行在客觀上有足以引起一般同情之情狀，且按組織犯罪防制條例第3條第l項之參與犯罪組織罪之法定刑為「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪之法定刑為「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，依被告之犯罪情節，尚難謂有失之過苛或情輕法重情形，況被告經適用刑法第25條第2項規定減輕其刑後，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。而衡酌近年來詐欺集團猖獗，犯罪手法惡劣，嚴重破壞社會成員間之基本信賴關係，政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，而被告竟仍為本案上開犯行，實屬可責，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他參與犯罪組織、實施詐欺取財之人心生投機、甘冒風險繼續犯之，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。

㈧爰審酌被告正值壯年，竟為本案犯行，實屬可責，自應予以相當之非難，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、分工情形、犯罪後坦承全部犯行之犯後態度，且於警詢時，積極向警供述「小胖」、「小潔」之資料，雖經臺中市政府警察局霧峰分局於110年2月2日以中市警霧分偵字第1100004690號函送110年1月26日職務報告表示：經警通知被告所指認之「小胖」即任軍儒、「小潔」即賴品潔到案說明，任軍儒否認犯行；賴品潔稱因知悉被告缺錢始介紹「小胖」予被告認識，惟不知「小胖」係要帶被告去當車手，其亦不知「小胖」之真實年籍等語（見本院卷第55至58、75頁）之情，及衡以被告開始為本案犯行時，因告訴人周春玉已發現其前遭上開詐欺集團某不詳成員詐欺而交付72萬元，於同年月3日已報警處理，本案係配合警察機關，由金融機構提供假鈔86萬元後，交付被告內包有假鈔86萬元之包裹1個之告訴人周春玉所受之損害情形，又兼衡被告之教育智識程度、生活狀況（詳見本院卷第97頁）、素行品行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈨按修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經2次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定參照）。本院綜合考量被告於本案參與程度、參與時間及於本案犯行所顯現之行為嚴重性及表現危險性，另參酌被告於本案犯參與犯罪組織前，並無有關犯罪組織之犯罪，依憲法比例原則之規範，認本件量處被告如主文所示之刑，已足收懲儆之效，尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，被告經由本案有期徒刑宣告，非不能對其產生矯正策勵之影響，是依比例原則而為綜合判斷，尚難認上開被告有令入勞動場所強制工作之必要，爰不併予宣告強制工作。

四、沒收部分：

㈠扣案之上開iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係「小潔」交付被告管領使用，且係供被告本案犯罪所用之物之情，業據被告於本院審理時自陳在卷（見本院卷第94、95頁），是堪認被告有事實上之處分權，且係供被告本案犯罪所用之物，本院酌以如宣告沒收，並查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。

㈡被告向告訴人周春玉所收取之內包有假鈔86萬元之包裹1個，業經扣案並發還告訴人周春玉之情，有贓物認領保管單附卷可查（見偵卷第57頁），足認上開物品已實際合法發還告訴人周春玉，依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收、追徵。

㈢按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」，刑法第38條之1第1項、第4項定有明文。而依刑法第38條之1之立法理由，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合任何人都不得保有犯罪所得之原則。基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。查：被告於警詢、偵查、本院審理時陳稱：「小胖」交付4,000元給我，供我從新竹坐車前往臺中、吃飯等之花費，扣案之現金2,960元係我所花剩之款項，我尚未獲得其他報酬等語（見偵卷第39、83頁、本院卷第41頁）。則「小胖」交付被告之4,000元，屬被告本案之犯罪所得，則其中扣案之現金2,960元，本院酌以如宣告沒收，並查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之；至其餘未扣案之1,040元，固業經被告花用作為車費、吃飯等費用，然基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，基此，就該1,040元雖未扣案，本院酌以如宣告沒收，並查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第l項、第8條第1項後段，刑法第11條、第28條、第339條之4第2項、第1項第1款、第2款、第55條、第25條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。