臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

劉柏宏

指定辯護人

本院公設辯護人蔡育萍

被告

申宗義 （現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人

陳昭宜律師

被告

陳昶毓

選任辯護人

趙仕傑律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11799號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉柏宏、申宗義、陳昶毓均明知第三級毒品甲基-N ,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得持有或販賣。劉柏宏竟基於意圖營利而販賣第三級毒品甲基-N ,N-二甲基卡西酮之犯意，於民國110年3月31日，在網際網路平臺TikToK（抖音）以暱稱「台中（營）價格公道品質優先」發布一則老虎畫面搭配重節拍音樂並留言「最後限量速速私訊」之公開影片，以此方式向不特定之買家暗示兜售毒品咖啡包。嗣警員黃厚傑執行網路巡邏瀏覽上開訊息後，即以暱稱「髒腦玩」將暱稱「台中（營）價格公道品質優先」加為關注，俟劉柏宏於110年4月2日9時11分許以暱稱「台中（營）價格公道品質優先」私訊暱稱「髒腦玩」之警員黃厚傑，以每包新臺幣（下同）600元之價格向其推銷摻有甲基-N ,N-二甲基卡西酮成分之「兄弟你說」毒品咖啡包，警員黃厚傑獲悉後雖無購買之真意，惟為進行誘捕偵查，仍與暱稱「台中（營）價格公道品質優先」之劉柏宏議價談妥以1萬元購買「兄弟你說」咖啡包25包，並約定於同日交易之時間、地點，劉柏宏則另以微信暱稱「寧寧」與暱稱「SUE」之警員黃厚傑聯繫後續交易事宜。

二、又劉柏宏為前往約定交易地點，但因無車輛可供使用，遂撥打電話予申宗義，委由申宗義駕車搭載其前往販賣毒品咖啡包，並約定給付申宗義1,000元之報酬，經申宗義允諾後，申宗義即與劉柏宏取得前開販賣第三級毒品之犯意聯絡，由申宗義駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（以下稱系爭車輛）前往劉柏宏位於臺中市○○區○○○路○段000巷00號之住處會合，惟因申宗義思及約定交易地點路程較遠，恐其無照駕駛遭警中途攔查，遂撥打電話予陳昶毓，委由陳昶毓駕車搭載劉柏宏前往販賣毒品咖啡包，並約定由陳昶毓取得劉柏宏承諾給付之報酬1,000元，經陳昶毓允諾後，陳昶毓復與劉柏宏、申宗義取得前開販賣第三級毒品之犯意聯絡，由申宗義駕駛系爭車輛搭載劉柏宏前往陳昶毓位於臺中市○○區○○街000巷00弄0號之居所會合，再由陳昶毓駕駛系爭車輛搭載劉柏宏、申宗義前往址設臺中市○○區○○路000號之麥當勞大甲經國店，嗣渠三人於同日22時1分許抵達後，即由劉柏宏攜帶毒品咖啡包下車交易，申宗義、陳昶毓則在車上等候，待劉柏宏將毒品咖啡包交付佯裝買家之警員時，即為在旁監控埋伏之警員當場逮捕，並扣得劉柏宏所交付如附表一所示之毒品咖啡包25包，申宗義、陳昶毓亦隨即為警逮捕，並於同日22時10分至40分許為警執行附帶搜索，在劉柏宏、申宗義、陳昶毓身上分別扣得如附表二編號1、2、3所示之物，而查獲上情。

三、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案後引具有傳聞性質之言詞或書面證據，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，被告劉柏宏、申宗義、陳昶毓及辯護人於本院準備程序時均表示對證據能力無意見，檢察官及被告三人、辯護人迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前開具傳聞性質之相關言詞或書面陳述，自得作為證據。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告劉柏宏、申宗義、陳昶毓於本院審理時坦承不諱，核與證人即警員黃厚傑於偵訊時之證述相符（見110年度偵字第11799號卷〈以下稱偵卷〉第297至299頁），並有TikToK暱稱「台中（營）價格公道品質優先」影片擷取畫面、TikToK暱稱「台中（營）價格公道品質優先」與暱稱「髒腦玩」之對話紀錄、微信暱稱「寧寧」與暱稱「SUE」之對話紀錄、劉柏宏與申宗義messenger對話紀錄翻拍照片、警員110年4月2日職務報告、警員110年8月9日職務報告檢附申宗義與劉柏宏之微信對話紀錄（取自扣案申宗義行動電話）、申宗義與劉柏宏之微信對話紀錄（取自扣案劉柏宏行動電話）、申宗義與陳昶毓之LINE對話紀錄（取自扣案陳昶毓行動電話）、陳昶毓與劉柏宏之微信對話紀錄（取自扣案陳昶毓行動電話）、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、領據（保管）單、警方密錄器影像擷取畫面、現場照片各1份在卷可稽（見偵卷第31至32、163至180、182、419至453頁）；又扣案如附表一所示之毒品咖啡包25包，經送驗結果，檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此有內政部警政署刑事警察局110年7月2日刑鑑字第1100035107號鑑定書1份附卷足憑（見偵卷第385至386頁），並有扣案如附表二所示之物可資佐證。

二、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。參諸被告劉柏宏先在TikToK以暱稱「台中（營）價格公道品質優先」發布留言「最後限量速速私訊」之公開影片，經警員黃厚傑以暱稱「髒腦玩」加為關注後，被告劉柏宏即透過私訊以每包600元之價格向其推銷「兄弟你說」毒品咖啡包，經被告劉柏宏與警員黃厚傑議價談妥以1萬元購買「兄弟你說」毒品咖啡包25包，並約定交易之時間、地點，嗣被告陳昶毓駕車搭載被告劉柏宏、申宗義到場，並由被告劉柏宏攜帶毒品咖啡包下車交易之際，為在旁監控埋伏之警員當場逮捕，並扣得供販賣之毒品咖啡包25包等情，堪認被告三人原即具有販賣毒品咖啡包之犯意，惟因佯稱購買之警員實際上並無買受毒品之真意，故未能完成毒品交易而未遂。

三、次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣第三級毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，惟其販賣行為係意在營利則屬同一。參酌被告劉柏宏於本院審理時供稱：每賣1包「兄弟你說」毒品咖啡包我可以賺100元等語（見本院卷第181頁），及被告申宗義於本院審理時供稱：本來劉柏宏答應要給我1,000元，後來我找陳昶毓，跟他說劉柏宏給的1,000元直接給他等語（見本院卷第181頁），足見被告三人共同販賣第三級毒品確屬有利可圖，主觀上具有營利之意圖無訛。

四、至被告申宗義之辯護人雖主張本案有關取得毒品、尋找買家、議定賣價、洽定交易時間地點、面交毒品等構成要件行為，均由被告劉柏宏一人獨立完成，被告申宗義僅提供交通工具，應成立幫助犯，而非共同正犯等語。惟查：

⑴按以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，而非幫助犯。共同正犯間之犯意，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，不問犯罪動機起於何人，犯意聯絡，亦不限於事前有所謀議，倘於行為當時，基於相互利用其他共犯行為之認識，而以共同犯罪之意思參與者，縱事前並未就犯罪有所謀議，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院110年度台上字第3116號判決意旨參照）。

⑵查被告申宗義、陳昶毓參與本件販賣毒品咖啡包之經過，係被告劉柏宏為前往約定交易地點，但因無車輛可供使用，遂撥打電話予被告申宗義，委由被告申宗義駕車搭載其前往販賣毒品咖啡包，並約定給付被告申宗義1,000元之報酬，經被告申宗義允諾後，即由被告申宗義駕駛系爭車輛前往被告劉柏宏之住處會合，惟因被告申宗義思及約定交易地點路程較遠，恐其無照駕駛遭警中途攔查，遂撥打電話予被告陳昶毓，委由被告陳昶毓駕車搭載被告劉柏宏前往販賣毒品咖啡包，並約定由被告陳昶毓取得被告劉柏宏承諾給付之報酬1,000元，經被告陳昶毓允諾後，即由被告申宗義駕駛系爭車輛搭載被告劉柏宏前往被告陳昶毓之居所會合，再由被告陳昶毓駕駛系爭車輛搭載被告劉柏宏、申宗義前往約定交易地點，嗣由被告劉柏宏攜帶毒品咖啡包下車交易，被告申宗義、陳昶毓則在車上等候等情，迭據被告劉柏宏、申宗義、陳昶毓於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時供述在卷（見偵卷第35至46、89至100、127至134、271至274、281至283、287至288、329至332頁；本院卷第81至82、131、181頁），可見被告申宗義明知被告劉柏宏欲販賣毒品咖啡包，仍允諾駕車搭載被告劉柏宏前往約定交易地點，惟因恐其無照駕駛遭警中途攔查，復以電話聯繫委由被告陳昶毓代為駕車，並先駕車搭載被告劉柏宏前往被告陳昶毓之居所會合，再由被告陳昶毓駕車一同前往交易地點，堪認被告申宗義與被告劉柏宏、陳昶毓就本件到場販賣毒品咖啡包之行為，具有事前之規劃、謀議，並由被告申宗義負責聯繫被告陳昶毓代為駕車，及先駕車搭載被告劉柏宏前去與被告陳昶毓會合等事宜，而居於完成該販賣行為不可或缺之角色，再參以被告劉柏宏原約定給付被告申宗義1,000元之報酬，被告申宗義復與被告陳昶毓約定由被告陳昶毓取得被告劉柏宏承諾給付之報酬1,000元，可知渠三人間亦有互相約定授受販賣毒品所得利潤之情形，足徵被告申宗義係基於共同販賣毒品之犯意聯絡，而參與分擔本件販賣毒品之行為，縱其所為非屬構成要件之行為，仍無礙於共同正犯之成立，被告申宗義之辯護人前揭主張，自難憑採。

五、綜上，本件事證明確，被告三人之犯行堪以認定，應依法論科。

六、論罪科刑

㈠按甲基-N ,N-二甲基卡西酮經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，未經許可，不得持有或販賣。核被告劉柏宏、申宗義、陳昶毓所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又扣案如附表一所示之毒品咖啡包25包，經送驗結果，所含第三級毒品甲基-N ,N-二甲基卡西酮之總純質淨重約11.43公克，此有內政部警政署刑事警察局110年7月2日刑鑑字第1100035107號鑑定書1份存卷可參（見偵卷第385至386頁），被告三人持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為其等販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告三人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡刑之加重、減輕事由

⑴被告申宗義前於108年間因恐嚇取財案件，經臺灣高等法院臺中分院以109年度上易字第191號判決判處有期徒刑2月確定，嗣於110年1月20日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第23至28頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而其所犯前案與本案之罪質雖不相同，惟均屬故意犯罪，其於前案執行完畢後，未能知所警惕，再犯本案犯行，足見其前案之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，主觀上有特別之惡性，且依本案犯罪情狀，亦無須量處其法定最低本刑之情形，是認依刑法第47條第1項之規定加重其刑，尚不致使其所受刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依法加重其刑。

⑵被告三人本件雖已著手販賣第三級毒品，然因佯稱購買之警員實際上並無買受毒品之真意，故未能完成販賣行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

⑶被告三人於偵查及審判中均自白本件販賣第三級毒品未遂犯行，此觀諸渠等偵訊及審理筆錄即明（見偵卷第273、282、288頁；本院卷第181頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⑷被告申宗義就前述加重、減輕事由，依法先加重後減輕之，並遞減輕之。被告劉柏宏、陳昶毓就前述減輕事由，遞減輕之。

⑸被告陳昶毓之辯護人雖請求依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。然按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第4條第3項所定販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，本院審酌販賣第三級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑7年，被告陳昶毓依前述減輕事由減輕其刑後，法定最低刑度可量至有期徒刑1年9月，經考量被告陳昶毓於本案犯罪時業已成年，其明知被告劉柏宏欲販賣第三級毒品，仍允諾代為駕車前往交易地點，並約定取得1,000元之報酬，且其共同著手販賣之毒品咖啡包共25包，數量非少，如流通市面，將對國民身心健康造成相當程度之危害，是依本案犯罪情節，認量處其最低刑度有期徒刑1年9月，尚無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，故不依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

㈢爰審酌被告三人年紀尚輕，不思以正當途徑獲取金錢，竟共同販賣第三級毒品，助長毒品氾濫、危害國民身心健康，並影響社會治安，所為應予非難，惟念及被告三人犯後均坦承犯行，態度尚佳，復參酌被告劉柏宏在網路上發布暗示兜售毒品之訊息，並以私訊方式聯繫販售毒品，且出面交易毒品，係本件販賣毒品之主要角色，又被告申宗義負責聯繫被告陳昶毓代為駕車，及先駕車搭載被告劉柏宏前去與被告陳昶毓會合，被告陳昶毓則負責駕車前往交易地點，並考量被告三人之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額、參與情節，暨渠等於本院審理時自述之智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第185頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈣查被告陳昶毓未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐（見本院卷第29頁），其因一時失慮，致罹刑典，且於犯後坦承犯行，足認其知所悔悟，經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，佐以被告陳昶毓目前在汽車公司擔任烤漆承包師傅，此有其提出之在職證明書1份為憑（見本院卷第109頁），有正當之工作，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑5年，以啟自新。又本院考量被告陳昶毓所涉販賣第三級毒品未遂之犯行，係屬重罪，對國家及社會法益造成相當程度之侵害，為促使其建立尊重法治之觀念並從中習取教訓，認除前開緩刑宣告外，實有賦予一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，諭知被告陳昶毓應於本判決確定之日起1年內向公庫支付5萬元，及於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務210小時，另依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告陳昶毓在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以期符合本件緩刑目的。

㈤沒收部分

⑴按毒品危害防制條例第18條第1項中段規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，此所謂「沒入銷燬」之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依（修正前）刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第884號判決意旨參照）。扣案如附表一所示之物，經送驗結果，檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，業如前述，係被告三人共同販賣之第三級毒品，核屬違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定，於被告三人之罪刑項下宣告沒收，至直接用以盛裝第三級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部，一併沒收之；前揭送驗用罄之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

⑵次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二編號1、2、3所示之行動電話（均含SIM卡），分別係被告劉柏宏、申宗義、陳昶毓所有，作為本件聯繫販賣第三級毒品使用，此據被告劉柏宏、申宗義、陳昶毓於本院審理時供陳在卷（見本院卷第177至178頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告劉柏宏之罪刑項下宣告如附表二編號1所示之行動電話（含SIM卡）沒收，於被告申宗義之罪刑項下宣告如附表二編號2所示之行動電話（含SIM卡）沒收，於被告陳昶毓之罪刑項下宣告如附表二編號3所示之行動電話（含SIM卡）沒收。

⑶按倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。扣案之現金10,000元，係喬裝買家之警員佯稱購買毒品之價金，業經警員領回，此有領據（保管）單1份附卷可查（見偵卷第169頁），並非被告劉柏宏因犯罪所得之財物，自不生沒收之問題。又被告申宗義、陳昶毓於本院審理時均供稱本案並未取得報酬等語（見本院卷第182頁），且觀諸卷內證據資料，亦無證據證明渠二人有獲取犯罪所得，自無庸宣告沒收犯罪所得，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第47條第1項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官林煒容到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。