臺灣臺中地方法院刑事簡易判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

謝耀鋒

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第36391號），經被告於訊問程序中自白犯罪（111年度訴字第456號），本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：

主文

犯罪事實

一、謝耀鋒明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，亦係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法轉讓。緣蔡宗仁因另案違反毒品危害防制條例案件為警查獲後，為配合警方查緝毒品來源，無受讓毒品真意之蔡宗仁於警方之監控下，於民國110年10月29日20時46分許至翌日（30日）20時43分許，以通訊軟體LINE與謝耀鋒持用如附表編號1所示行動電話安裝通訊軟體LINE連繫約定轉讓禁藥即甲基安非他命事宜。謝耀鋒基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意（即非基於營利之意圖而以原價有償轉讓毒品予他人），⒈先由蔡宗仁於110年10月30日21時48分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車抵達臺中市○區○○街000號前，謝耀鋒則騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車靠近蔡宗仁上開車輛旁，向蔡宗仁拿取現金新臺幣(下同)5,000元（由警方提供）後，再騎乘上開機車至臺中市○區○○路000號前，將上開現金5,000元交給綽號「阿坤」（由檢察官另行偵辦），綽號「阿坤」則交付如附表編號2所示禁藥甲基安非他命1包予謝耀鋒收受。⒉謝耀鋒於同日22時4分許，返回臺中市○區○○街000號前並進入蔡宗仁前開車輛內，將上開禁藥甲基安非他命1包以原價有償轉讓予蔡宗仁，惟因蔡宗仁自始無受讓毒品之真意而未遂。謝耀鋒下車離去後，蔡宗仁即將上開甲基安非他命1包交由警方扣押。嗣警方於110年11月4日11時許，至臺中市○區○○路000巷00號謝耀鋒居所執行搜索，扣得如附表編號1、3所示之物（與本案有關或無關之物均詳如附表說明欄所示），而悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業經被告謝耀鋒於警詢、偵訊及本院訊問時均坦承不諱（見偵卷第61至70、227至231頁、本院訴字卷第202頁），核與證人蔡宗仁於警詢陳述及偵訊中具結證述情節相符（見偵卷第79至81、83至85、219至222頁），並有查獲現場及扣案物品採證照片8張、扣案行動電話內容採證照片17張、綽號「阿坤」監視器錄影翻拍照片2張、證人蔡宗仁與被告之通訊軟體通話與對話內容採證照片11張、通話譯文2份、街景圖翻拍照片2張、千元鈔票5張採證照片1張、路口監視器錄影翻拍照片14張、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1101100226號鑑定書1份附卷可參（見偵卷第107至123、133至155、207至213、247頁），足認被告之自白與上開事證相符，堪以採信。

㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。經查，無受讓禁藥真意之證人蔡宗仁向被告詢問可否如往常提供甲基安非他命後，被告隨即應允證人蔡宗仁之請求，有通訊譯文1份在卷可憑（見偵卷第137至138頁），足見被告原即具有轉讓禁藥甲基安非他命之犯意；被告並依約於上開時、地交付禁藥甲基安非他命，即已著手實施轉讓禁藥之行為。基此，被告原已存有轉讓禁藥之犯意，並著手實施轉讓禁藥行為，但因證人蔡宗仁原本即無受讓禁藥之真意，事實上被告不能真正完成轉讓禁藥之行為，核係因誘捕偵查而止於轉讓禁藥未遂。

㈢按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院107年度台上字第 2233號判決意旨參照）。按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處（最高法院108年度台上字第2883號判決意旨參照）。查被告雖向證人蔡宗仁拿取現金5,000元，惟隨即將該5,000元交付予綽號「阿坤」以換取禁藥甲基安非他命，再將該甲基安非他命全部轉交予證人蔡宗仁，係以原價轉讓禁藥甲基安非他命予證人蔡宗仁收受，基此，尚難認被告有營利意圖，而僅能以轉讓禁藥罪論處。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件者（即不具備阻卻違法事由），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質。其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形。行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號刑事大法庭裁定意旨參照）。被告本案轉讓禁藥即甲基安非他命予證人蔡宗仁，其轉讓甲基安非他命之重量未達淨重10公克以上，依上揭說明，被告所為，應論以藥事法第83條第4項、第1項轉讓禁藥未遂罪。

㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。

㈢刑之加重減輕

⒈按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院109年度台上字第269號判決意旨參照）。經查，被告前因⑴違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）105年度簡字第1438號判決判處有期徒刑3月確定；⑵違反毒品危害防制條例案件，經臺南地院105年度簡字第2029號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經臺南地院105年度簡上字第308號判決駁回上訴確定；⑶違反毒品危害防制條例案件，經臺南地院105年度簡字第2130號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經臺南地院105年度簡上字第307號判決駁回上訴確定，上開⑴⑵⑶所示各罪經聲請法院裁定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱甲案）。⑷違反毒品危害防制條例案件，經臺南地院106年度簡字第1414號判決判處有期徒刑6月確定，⑸違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院106年度易字第687號判決有期徒刑7月確定，⑹違反毒品危害防制條例案件，經臺南地院106年度簡字第1728號判決判處有期徒刑5月確定，前開⑷⑸⑹所示各罪經聲請法院裁定應執行有期徒刑1年2月（下稱乙案）。⑺竊盜案件，經本院106年度中簡字第2753號判決判處有期徒刑3月確定，⑻違反毒品危害防制條例案件，經本院106年度中簡字第3040號判決判處有期徒刑6月確定，上開⑺⑻所示各罪經聲請法院裁定應執行有期徒刑8月確定（下稱丙案）。上述甲、乙、丙案經接續執行即甲案自106年8月22日起至107年7月20日止、乙案自107年7月21日起至108年9月20日止、丙案自108年9月21日起至109年5月20日止，嗣經合併計算其最低應執行期間後，於109年1月3日日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於109年12月10日因「假釋保護管束期間再犯於期滿前未判決確定」而觀護結案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院訴字卷第17至46頁）。查被告於109年1月3日假釋出監時，甲、乙案已各於107年7月20日、108年9月20日執行完畢。依上開說明，被告受甲、乙案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯。審酌被告前因故意犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，竟於前案執行完畢後再犯本案，足認其刑罰反應力薄弱，考量被告上開犯罪情節，無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775號解釋之適用。爰依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋文，依法加重其刑。

⒉被告已著手於轉讓禁藥行為之實行，惟因證人蔡宗仁自始即無受讓禁藥即第二級毒品真意而未遂，且其所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按毒品危害防制條例第17條第2項所示規定，在於使犯第4項至8項之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵行為人認罪，開啟其自新之路，是類案件性質，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效，且轉讓甲基安非他命，如行為人於偵審中自白，性質上亦屬於轉讓毒品案件，且與刑事訴訟程序儘早確定間具有高度關聯性，而藥事法更無與該規定相類或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求，自應給予該規定減刑寬典，以調和上開各法規範間之法律效果，是以倘行為人於偵查及歷次審判中自白者，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號刑事大法庭定意旨參照）。被告於偵查及本院訊問時就本案犯行均自白不諱，已如前述，揆諸上開說明，自適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒋按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。次按被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，固應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處。惟如被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減免其刑寬典，始符平等原則（最高法院111年度台上字第552號判決意旨參照）。查偵查機關確因被告之供述而查獲綽號「阿坤」（真實姓名詳卷；依偵查不公開原則不予公開）等情，有臺灣臺中地方檢察署111年5月12日中檢謀重110偵36391字第1119051243號函、臺中市政府警察局第六分局111年5月9日中市警六分偵字第1110056988號函各1份附卷可憑（見本院訴字卷第101、105頁），足認被告就本案犯行，確有供出毒品來源，且因而查獲綽號「阿坤」，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。被告就本案犯行因具有上述刑之加重、減輕事由，依刑法第70條、第71條規定，先加重後，依法再依較少之數減輕，復遞減之。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，明知禁藥即第二級毒品甲基安非他命對於身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，轉讓禁藥予他人，助長濫用毒品之惡習，危害他人健康及社會治安，犯罪所生危害程度非輕。另考量被告轉讓之毒品數量，兼衡其坦承犯行之犯後態度、犯罪手段、智識程度及生活狀況（見本院訴字卷第202頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案如附表編號2所示之物，經送驗後，確檢出含禁藥甲基安非他命成分等情，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1101100226號鑑定書1份附卷可參（見偵卷第247頁）。又甲基安非他命固屬第二級毒品，惟本案既已依藥事法第83條第4項、第1項之規定對被告論處罪刑，即無從割裂適用毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。是扣案之如附表編號2所示甲基安非他命，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定沒收之。至用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1只，因與其內之禁藥難以析離，應整體視為毒品，亦應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。另因鑑驗耗損之甲基安非他命，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。

㈡次按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。扣案如附表編號1所示行動電話為被告所有，且為被告對外聯絡而為本案犯行所用之物，業經被告於警詢時供述在卷（見偵卷第227、228頁），並有扣案行動電話內容採證照片3張在卷可憑（見偵卷第111、112頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈢扣案如附表編號3所示之物雖為被告所有，惟與本案犯行無關，業經被告於警詢時供述明確（見偵卷第63頁），爰不予宣告沒收。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項、第450條第1項，藥事法第83條第4項、第1項，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項、第2項前段，逕以簡易判決處如主文。

五、如不服本案判決，得自收受送達之日起20日內向本院提起上訴。

本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官林卓儀到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。