臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

潘秀瑜

選任辯護人

蕭晴旭律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第13872號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮分別屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟與微信暱稱「迅捷通訊」之人共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品及販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由微信暱稱「迅捷通訊」於民國113年2月18日19時48分許，傳送內容為：「2G不限速吃到飽$2600」、「4G不限速吃到飽$5000」等語之毒品交易訊息予佯裝買家之員警。嗣員警於113年3月6日0時14分許，與微信暱稱「迅捷通訊」談妥以新臺幣（下同）7600元之代價交易愷他命1小包（4公克），及含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包7包後，再由丙○○依微信暱稱「迅捷通訊」之指示，於同日0時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至臺中市○○區○○○○街0號前與佯裝買家之員警為上開毒品交易，丙○○將前述愷他命1小包、毒品咖啡包7包交給員警，經員警交付7600元予丙○○，旋為埋伏員警當場逮捕查獲而未遂，並扣得附表編號1至6所示之物。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用被告丙○○以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及其辯護人於審判期日均表示無意見而不爭執，亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上揭規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調查程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第35至44頁、第115至117頁，本院卷第53頁、第135頁)，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、員警職務報告、微信通話錄音暨現場錄音譯文、微信個人頁面及對話紀錄擷圖照片、扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局113年6月20日刑理字第1136073777號鑑定書、內政部警政署刑事警察局毒品純質淨重換算表、衛生福利部草屯療養院113年3月27日草療鑑字第1130300645號、113年3月29日草療鑑字第1130300646號鑑驗書附卷可稽（偵卷第49至54頁、第73至75頁、第81至92頁、第249至264頁、第273至275頁、第293至295頁），並有附表編號1至6所示之物扣案可證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡查被告於本院審理時坦認就本案販毒行為可獲得報酬，並供稱愷他命部分可獲取400元之報酬、毒品咖啡包每交易10包可獲取600元之報酬等語（見本院卷第54頁），堪認本案被告行為，主觀上確有從中牟利而販賣毒品之犯意及營利意圖。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查微信暱稱「迅捷通訊」之人負責張貼販毒廣告及傳送販毒廣告訊息後，復與佯裝買家之員警約定交易愷他命、毒品咖啡包，再由被告負責前往交易地點面交，其等已著手於販賣毒品犯行之實行，惟因員警本無實際買受該毒品之真意，且被告於前述毒品交易時係處於警方監視之下伺機逮捕，而不能真正完成該次毒品交易，揆諸前揭說明，本案被告之行為應屬販毒未遂。

㈡再毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」本條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。且此規定係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。本案被告所販賣如附表編號3至5所示毒品，經送鑑定結果，檢出多種毒品成分乙情（詳如附表備註欄所示），均係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自均屬該條項所稱之混合二種以上之毒品。核被告所為，販賣愷他命部分，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；販賣毒品咖啡包部分，係犯同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告因販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告與微信暱稱「迅捷通訊」之人、余○紳（詳後述）間，就上開犯行之實施有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈣再被告係以一販賣未遂行為，同時觸犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。

㈤刑之加重事由：

⒈被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

⒉累犯部分：

⑴就數罪併罰案件，依本院一致之見解，固認刑法第50條、第51條僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯（最高法院103年度台非字第29號判決意旨參照）。復按倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢（最高法院103年度台非字第17號判決意旨參照）。

⑵查被告前因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以106年度訴字第362號判決判處有期徒刑1年3月、4月確定，經接續執行於107年12月27日縮短刑期假釋出監付保護管束，於108年4月4日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，為被告所坦認，並有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、臺灣基隆地方法院106年度訴字第362號判決附卷可按，是被告於上開有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。公訴人另說明被告所犯前案之犯罪類型、罪質雖與本案犯行不同，然被告係因缺錢花用，為獲取高額利益而為前案及本案犯行，於前案執行完畢後再犯本案販毒重罪，刑法反應力薄弱等語。考量被告所涉上揭前案與本案犯罪之罪質雖不相同，但皆為故意犯罪，被告於前案執行完畢後未心生警惕，再犯本案販毒重罪，足見前案徒刑執行之成效不彰，其主觀上具特別之惡性及刑罰反應力薄弱之情形。是綜核全案情節，認依累犯規定加重最低本刑，並不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，對其人身自由亦不生過苛之侵害，無違憲法罪刑相當原則及比例原則，故依司法院釋字第775號解釋理由書意旨、刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈥刑之減輕事由：

⒈被告與微信暱稱「迅捷通訊」之人上開所為已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實行，惟未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

⒉復按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就上開販賣毒品未遂之犯行，於警詢、偵查及本院審理中均已自白，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於偵查中供稱本案犯行之毒品來源為余○紳（姓名詳卷），並指認之（見偵卷第244至245頁）。嗣經檢警回覆因本案被告供述而查獲余○紳；余○紳坦承負責補貨即交付本案毒品予被告，而與被告共同為上開販賣毒品未遂之犯行，有臺中市政府警察局刑事警察大隊113年7月29日函、臺灣臺中地方檢察署113年8月6日函、臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑一字第1130027942號刑事案件報告書、余○紳之調查筆錄、訊問筆錄附卷可稽（見本院卷第81至83頁及證物袋），堪認被告本案犯行有因其供述而查獲毒品來源余○紳，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。

㈦被告之刑同時有上開二種以上加重及減輕之事由，依法先遞加重後遞減輕其刑。

㈧爰審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，嚴重戕害國人身體健康，竟為圖私利，與微信暱稱「迅捷通訊」之人共同著手實施販賣毒品犯行，堪認其對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現嚴重漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復。考量被告坦承犯行，態度尚佳；再衡諸被告本案販賣毒品未遂之數量與金額、手段、情節、動機，及臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（累犯部分未予重複評價）（見本院卷第15至29頁）；兼衡其於本院審理中自陳之智識程度、職業、家庭與生活狀況（見本院卷第138頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收部分：

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表編號1至5所示毒品，確檢出第三級毒品成分（見附表編號1至5之備註欄），且為本案被告販賣所用（見本院卷第54頁），參諸前開說明，核屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。至於盛裝上開毒品之包裝袋，因與附著其上之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視為毒品而併予沒收，另鑑定耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。

㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號6所示之手機，係被告所有，供其本案販毒聯繫之用，業據其供陳明確（見本院卷第54頁），並有該手機內被告向上手回報毒品交易對話紀錄擷圖附卷可稽（見偵卷第85至88頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢查本案販毒價金7600元部分，本案被告與佯裝買家之員警交易時為現場埋伏之員警逮捕而未遂，且被告稱該7600元業已交還員警（見偵卷第37頁），是本案被告尚無犯罪所得，本案自無庸宣告沒收或追徵，附予說明。

㈣至扣案如附表編號7所示之手機，固為被告所有；扣案如附表編號8所示之現金，則非被告所有。查被告供陳上開物品與本案犯行無關等語（見本院卷第54頁），卷內亦無證據證明上開物品與本案犯行相關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。