臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

簡均晏

被告

陳韋廷

上二人共同選任辯護人

楊元綱律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第52888號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、簡均晏、陳韋廷均明知第二級毒品四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinols THCs）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟為以下犯行：

㈠簡均晏為供己施用，基於持有第二級毒品之犯意，於民國113年10月10日凌晨某時許，在新北市土城區中央路三段附近之全家便利商店外面，向通訊軟體Telegram（下稱飛機）暱稱「配死啪啪」之人，以新臺幣（下同）1萬3,500元購買第二級毒品四氫大麻酚10包（約10公克）而持有之。

㈡簡均晏將上開持有之第二級毒品四氫大麻酚其中5包施用完畢後(施用部分經臺灣臺中地方檢察署檢察官以113年度毒偵字第3945號為不起訴之處分)，就尚未施用之剩餘5包第二級毒品四氫大麻酚，萌生伺機販售牟利之想法，因而由單純持有之犯意層升為意圖販賣而持有第二級毒品，並與陳韋廷共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由陳韋廷於113年10月15日19時43分許，在飛機聊天室，以暱號「B」發布「04依託CBD麻（可圖示）面交」兜售第二級毒品之訊息，經警於113年10月16日執行網路巡邏勤務發覺上開訊息，即喬裝買家與之聯繫，雙方就1包四氫大麻酚之售價1,800元，交易2包達成合意後，相約於113年10月16日16時25分許，在臺中市○○區○○路000號前進行交易，陳韋廷便向簡均晏取得四氫大麻酚2包後，一同至上開地點，先由簡均晏出面與喬裝買家警員確認身分，並在旁把風，再由陳韋廷向佯裝買家之警員收受現金3,600元，並交付四氫大麻酚2包與佯裝買家之警員，經警當場表明身分逮捕陳韋廷、簡均晏而未遂，並扣得附表二所示之物，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力事項：

一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5第1項分別定有明文。本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、被告等及辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執或聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、本判決所引用之其他非供述證據，與本案事實具自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告等於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有附件所示之證據及扣案物可稽，足以佐證被告等所為任意性自白與客觀事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例所規定之販賣（既、未遂）或意圖販賣而持有毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無此以意圖之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意（最高法院110年度台上字第5049號判決意旨參照）。經查，被告等與佯裝為買家之警員未具有特殊情誼關係，倘非有利可圖，殊無犯險與佯裝為買家之警員進行毒品交易之可能，又被告簡均晏於準備程序時供稱：我預期的獲利價差是900元，我購入時1包價金為1,350元，賣給警察時1包價金為1,800元等語(見本院卷第68頁)，被告陳韋廷於偵查時供稱：我跟他都缺錢，他問我要不要把他的大麻變現，我們預計要賣兩克即兩包的大麻等語(見偵卷第170頁)，堪信被告2人係為賺取金錢而實行本案犯行，主觀上具有牟取利益之營利意圖甚明。

三、綜上所述，本件事證已明，被告等犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有。次按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）。被告等就犯罪事實欄一(二）部分，與佯裝為買家之警員聯繫議定交易內容時，已有販賣第二級毒品之意，且客觀上著手實行販賣第二級毒品之構成要件行為，然因警員偽裝買家以執行查緝，並無實際購買之真意，是被告等主觀上既原即有販賣之意思、客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第二級毒品罪之未遂犯。

二、核被告簡均晏就犯罪事實欄一(一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。核被告等就犯罪事實欄一(二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告等如犯罪事實欄一(二）所示販賣前持有第二級毒品四氫大麻酚5包之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告等就犯罪事實欄一(二）所為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、被告簡均晏就犯罪事實欄一（一)、(二）所為2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、刑之加重、減輕：

㈠按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告等於警詢、偵查迄本院審理時對本件販賣第二級毒品未遂之犯行均自白不諱，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈡按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。惟所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言；所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，則須偵查機關或偵查輔助機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以確實查獲其人、其犯行者，始屬之，非謂凡有指認毒品來源者，即得依上開規定予以減刑（最高法院111年度台上字第1172號判決意旨參照）。經查：

⒈被告簡均晏於警詢中供稱：我是於上周五凌晨大約一點左右，在新北市○○區○○路○段000號旁的社區跟「配死啪啪」買的，我那個時候買10包，13500元，我用現金跟他買，「配死啪啪」是之前朋友一起出去玩認識的，我跟他的聯絡方式就是飛機暱稱「配死啪啪」，註冊手機是+00000000000。「配死啪啪」大概28歲左右，170公分左右瘦瘦的，有戴眼鏡而且綁很多髒辮，沒印象有刺青，警方提供googlemap照片圈選出來之地點就是我與該人購買大麻之地點，我那天車子停在紅色圈的旁邊等語（見偵卷第46至47頁），本院就是否有因被告供述而查獲毒品上游乙節函詢本案偵查及偵查輔助機關，臺北市政府警察局大安分局覆以：因簡均晏供出上手「配死啪啪」，而查獲鄒華等語，有臺北市政府警察局大安分局114年6月10日北市警安分刑字第1143058938號函檢附之臺北市政府警察局大安分局刑事案件報告書、鄒華114年1月6日、114年1月7日警詢筆錄、員警職務報告（見本院卷第103頁至第123頁）附卷可佐，爰就被告簡均晏所犯如犯罪事實一(一）、（二）之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

⒉被告陳韋廷及其辯護人固主張其販賣第二級毒品四氫大麻酚未遂犯行亦應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語，然被告陳韋廷於準備程序中供稱：我有向警察提供跟上手「配死啪啪」有Telegram的聯繫方式，只是因為我沒有他的手機門號、交易地點、長相，所以這些都是交由簡均晏來說，我沒有見到上手「配死啪啪」等語(見本院卷第68頁)，可知被告陳韋廷對於毒品來源之基本資料所知甚少，且被告陳韋廷113年10月17日警詢中僅供稱：我願意供出上手，但上游不是我接洽的等語（見偵卷第37頁），足見被告陳韋廷並未提供「配死啪啪」之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等具體線索，可供偵查或偵查輔助機關查獲其此部分犯行之毒品上游，亦無相關紀錄可以佐證，從而，就被告陳韋廷如犯罪事實欄一(二)所示犯行，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

㈢被告等雖已著手販賣第二級毒品行為之實行，惟因尚未完成交易，即為警查獲而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈣按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。被告陳韋廷部分，考量其於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，且經查獲之販賣次數僅1次，對象僅1人，與員警約定以3,600元之代價販賣重量3.6公克之四氫大麻酚，毒品數量、價金均非鉅，與大量購入、賣出毒品以牟取暴利之藥頭、毒梟或中大盤有別，具體犯罪情節、主觀惡性尚非重大難赦，縱依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低刑度猶嫌情輕法重，故適用刑法第59條規定酌減其刑。至於被告簡均晏部分，經適用前揭規定減輕其刑後，法定最低刑度已減輕甚多，於量刑時已可依被告簡均晏販賣毒品情節及危害程度，於極大處斷刑範圍內科處罪刑相當之刑度，並無客觀上足以引起一般同情之情況，亦無情輕法重致罪責與處罰不相當之情形，自無援引刑法第59條之規定再予以減輕其刑之餘地。

㈤被告等如犯罪事實一(一）、（二）所示犯行，均有複數刑之減輕事由，均應依刑法第70條規定，依法遞減輕之。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等因年輕識淺，思慮不精，貪圖小利，致涉本件犯行，雖販賣第二級毒品部分終未得逞，惟如含上開毒品流入市面，不僅戕害他人身心健康，助長、擴大毒品之流通，亦對社會治安造成危害；惟念及被告等坦承犯行，節省司法資源之無益耗費，犯後態度尚佳；並考量被告等犯罪之動機、目的、本案持有或販售之毒品數量多寡；辯護人為被告等提出之各項科刑資料，包含被告陳韋廷工作薪資單、學生證（本院卷第83至第87頁），與被告簡均晏任職之工程行執行長名片與病歷表（本院卷第97頁、第161至162頁）；兼衡被告簡均晏曾遭法院判處拘役之前科（本院卷第21至22頁）、被告陳韋廷並無前科之素行（本院卷第23頁），暨其等於本院審理中分別自述之智識程度及家庭經濟情況（本院卷第155至156頁）等一切情狀，量處如附表一所示之刑。復考量被告簡均晏本案所犯二罪，雖屬犯意各別、行為互殊之數罪，然犯罪情節乃具高度關聯性，犯罪時間相近、侵害之社會法益相類等情，定其應執行刑如主文所示。

七、被告等均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，有法院前案紀錄表（見本院卷第21至23頁）可憑，其等因一時失慮，偶罹刑典，犯後坦承犯行，尚具悔意，信其經此偵審程序及罪刑之宣告，應已知所警惕，而無再犯之虞。且念及被告等尚年輕，未來生活之工作機會如因本案刑之宣告及執行，而遭受不同標準之對待（或潛在不同標準之對待），阻其工作機會，或進而導致影響獲取正常生活之機會，均非本院所樂見，為鼓勵自新，本院認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定諭知均緩刑5年。又為使被告等確知悔悟，並敦促其建立其守法觀念以預防其再度犯罪，本院乃認除上開緩刑之宣告外，另有賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告等應完成法治教育課程5場次，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，被告簡均晏應提供240小時之義務勞務，被告陳韋廷則應提供200小時之義務勞務，以觀後效。又因本院對被告等為刑法第74條第2項第5款、第8款之宣告，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。

肆、沒收：

一、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。是扣案如附表二編號1、2所示之第二級毒品四氫大麻酚5包，自應依上開規定，於被告簡均晏如附表一編號2所示罪刑項下宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分因已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。又上開第二級毒品四氫大麻酚之包裝，因殘留之毒品難以析離，亦無析離之實益與必要，併依上開規定宣告沒收銷燬之。

二、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。又犯罪所用之物判斷，倘與犯罪構成要件事實之認定無涉，僅以自由證明為已足，不適用嚴格證明法則（最高法院114年度台上字第2131號判決意旨參照）。扣案之被告簡均晏所有如附表二編號3所示手機1支，扣案之被告陳韋廷所有如附表二編號4所示手機1支，均供本案販賣毒品所使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於其等罪刑項下宣告沒收。

三、被告等實行犯罪事實欄一(二)所示犯行，取得佯裝為買家之警員所交付3,600元之交易價金實為警方所控制，被告等並無可能實際管領該犯罪所得，自不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官林卓儀提起公訴，檢察官劉世豪到庭執行職務。