臺灣臺中地方法院94年訴字第3725號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　　94年訴字第3725號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

選任辯護人

常照倫律師

　　　　　　張庭禎律師

　　　　　　黃琪雅律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第15499號），本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

壹、有罪部分

一、犯罪事實：戊○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有如附表四所示之0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國94年9月19日下午，丙○○以其位於臺中市○○區○○路165號住處前之公用電話，撥打戊○○上述行動電話，與戊○○相約交易毒品，同日下午16時許，戊○○乃至丙○○上揭住處前將0.3公克甲基安非他命，以新台幣（下同）1,000元之價格，販賣予丙○○。嗣於同年月24日下午15時45分許，丙○○與戊○○再相約在臺中市西屯區○○○路188號前見面，丙○○欲以其所有之DBTEL 牌手機1支向戊○○換購甲基安非他命之際，為臺中市警察局第六分局查獲，並扣得如附表所示之物。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）證據能力部分

1、被告戊○○於警詢時之供述有證據能力：

（1）按依刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院92年度臺上字第6119號判決參照）。準此，警詢筆錄錄音帶即非被告陳述任意性、筆錄記載正確性之唯一證明方法，倘別有證據可認被告之陳述具有任意性，且筆錄記載正確，並無違法訊問情事，則警詢筆錄即仍具證據能力，不能僅以並無警詢錄音帶可供查對，即遽行排除警詢筆錄之證據能力。

（2）被告及選任辯護人辯護意旨略以：被告之警詢筆錄未依法錄音，且被告於警詢急於交保，乃依警員之意思供述，與被告真意不符，無證據能力云云。本院經函詢臺中市警察局第六分局檢送被告之警詢錄音帶，第六分局函覆稱：有關戊○○毒品危害防制條例案警詢錄音帶一捲，業於94年9 月25日隨案附卷移送至臺中地方法院地檢署，此有臺中市警察局第六分局94年12月29日中分六偵字第0940045362號函一紙在卷可稽（本院卷 (一)第157頁）。雖依檢察官所檢附之卷證，並未附有被告之警詢錄音帶，然被告於警詢時供述之內容，核與證人丙○○證述取得安非他命之地點、價金相符（詳後述），且若被告於94年9月25日係因急於交保而依警方之意思為供述，其何以於同日內勤檢察官訊問時，均未提及其警詢係遭不正方法而為不實之自白。此外，被告於94年10月13日內勤檢察官訊問時，猶供稱：94年10月13日為警借提外出辦案所製作之警詢筆錄實在等語，於該日警詢筆錄中亦供稱：94年9月24日經臺中市警察局第六分局查獲所製作之筆錄實在等語（臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第15499號卷第43頁、第45頁），是被告及其選任辯護意旨所指被告警詢筆錄不具任意性一節顯不可採，應認被告警詢筆錄具任意性且記載正確，依前揭說明，被告警詢筆錄縱無警詢錄音帶可供查對，仍應認具證據能力。

2、被告戊○○於檢察官偵訊時之供述有證據能力：經勘驗被告於94年9月25日於檢察官偵訊時之影音光碟，查被告於偵訊時神色及應答並無明顯異狀形，除筆錄應予補充記載被告稱: 丙○○要以他的手機跟我兌換甲基安非他命，甲○○不在場我不敢決定，東西是甲○○的等語，檢察官問: 毒品尚未交給丙○○嗎？被告稱：伊身上沒有甲基安非他命等語外 (按此係指94年9月24日該次交易部分，詳後述不另為無罪諭知部分)，餘與筆錄記載內容相符。是被告上開檢察官偵訊之供述及筆錄之記載，並無欠缺任意性與真實性之情事，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自亦得作為證據。

3、證人丙○○於警詢及檢察官偵查中之證詞具證據能力：按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」或「具有較可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或較可信之情況，而為其證據能力之認定（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。查證人丙○○於檢察官偵訊時，於訊問後業經具結，且選任辯護人復未提出證據證明上開證人於偵訊具結陳述，有何「顯不可信之情況」之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，自應認有證據能力。又證人丙○○於警詢之證詞，與偵查中具結之證詞一致，足見其於警詢中之證詞係出於自由之意思而具信用性，且證人丙○○關於被告販賣毒品予其之時間，其警詢陳述之時點較接近於事實發生之時點，陳述之內容復係其親自經歷之事且較詳確，是證人丙○○於警詢之證詞依當時之客觀情況觀察，具有可信之特別情況，且其於警詢中所為關於被告犯罪時間點部分，為證明本件犯罪事實所必要，揆諸前開說明，應認具證據能力。

4、本件搜索扣押程序合法，扣押物有證據能力：按警察職權行使法，於第6條、第7條明定在符合一定要件情況下，警察在公共場所或合法進入之場所，得對於一定人員查證其身分及採取必要措施（如攔停人、車，檢查身體及所攜帶之物）。由此可知，警察依法所為之盤查勤務，視其具體情況本即包括攔停、查證及檢視或檢查等動作。又警察得以實施盤查之基本要求，在於必須具有「導致合理可疑之跡象」之要件。而一旦認定符合該盤查之要件，即必須賦予值勤人員一些必要之權限，以確保值勤人員之安全，檢視、搜查相對人所能立即控制之範圍，即其適例。是以，警察在合法檢視、搜查後，如發現違法事證而具有犯罪嫌疑（如持有管制槍枝、毒品）時，依刑事訴訟法第88條、第130條，本得加以逮捕及無令狀搜索；而刑事訴訟法第133條亦明定可為證據或得沒收之物，得扣押之。是所查扣之證物，若符合法定程序所取得之證物，自具有證據能力。經查，臺中市警察局第六分局於94年9月25日下午15時45分查獲被告與丙○○，在臺中市西屯區○○○路188號前洽購毒品，當場扣得如附表一至七所示之物。查獲過程經證人即現場查獲之警員乙○○於95年1月4日本院審理時到庭證稱：「被告當時的那部小客車掛著偽造的車牌，所以我們就上前盤查」（本院卷（一）第14 5頁）、「被告當時的那部自小客車掛著偽造的車牌，所以我們就上前盤查。逮捕時有進行搜索扣押。我們上前時他後車門是開著的，我們在外面就可以看到車子裡面的背包有露出槍枝的形狀，我們就直接把裝的背包拿起來問他們二人這是誰的東西」等語（本院卷 (一)第170頁），核與證人丙○○於警詢時證述：「警方在上述地點發現戊○○所駕駛之車輛懸掛偽造車牌攔檢盤查我們時，看到戊○○手伸向放置車內之背包取物，乃喝令下車受檢」等語（臺中市警察局第六分局刑案偵查卷第14頁，下稱警卷）相符，且亦為被告所自承（警卷第6頁），是以被告所有之自小客車即懸掛車號為A8-8856號之偽造車牌且車內置有目視可及之槍枝形狀，顯可疑為犯人，為行使偽造特種文書之現行犯及持有槍枝之準現行犯，依前揭說明，員警於逮捕準現行犯時，自得為附帶搜索及扣押，且現場員警為附帶搜索係從自小客車駕駛座踏板處及被告身上扣得扣押物，此亦經被告供承在卷（本院卷（一）第148頁），是本件搜索扣押程序合法，扣押物自具證據能力。

（二）衡諸一般用語之習慣，均未詳加區分安非他命與甲基安非他命，惟查證人丙○○所施用之毒品係屬甲基安非他命 (詳後述)，故本案被告及證人丙○○等所指之安非他命及相關筆錄關於安非他命之記載，應係甲基安非他命之誤，且公訴意旨所指被告販賣之毒品係屬安非他命，亦顯屬誤載，先予敘明。

（三）訊據被告矢口否認前揭犯行，辯稱：92年9月中旬丙○○打電話予伊要買甲基安非他命時，因甲○○在伊車上，甲○○表示有甲基安非他命可賣予丙○○，乃由伊駕駛車輛去丙○○家，由丙○○拿1,000元給甲○○，甲○○則交一小包甲基安非他命給丙○○云云。經查：

1、證人丙○○於警詢證稱：伊於94年9月19日下午，在臺中市○○區○○路165號住家對面的公用電話，撥打戊○○之0000000000號行動電話約定購買甲基安非他命，並於同日16時許，在上述地點向戊○○以1,000元之價格，購買甲基安非他命0.3公克等語（警卷第15頁）。於檢察官偵訊時證稱：「我打電話跟戊○○買，戊○○就跟他的朋友調貨，之前有跟他買過一次1,000元的毒品，重量約0.3公克」等語（同前偵卷第17頁），核與被告於警詢供稱係由其至丙○○住處交付價值1000元之甲基安非他命予丙○○等語相符 (警卷第8頁)，足徵證人丙○○確有於前揭時地，向被告購買甲基安非他命之事實。

2、被告於前揭犯罪時間，曾以0000000000號行動電話，與他人通話，依通聯紀錄所顯示之基地台位置，係位於臺中市西屯區○○路7巷56號7樓頂，此有0000000000號行動電話雙向通聯記錄在卷可稽（同前偵卷第32頁背面），足見證人丙○○所指被告販賣交付甲基安非他命之時間，被告確曾在丙○○住處附近出沒，益見證人丙○○前揭證詞確可採信。

3、丙○○於警詢及檢察官偵訊中所述關於向被告購買甲基安非他命之數量、時間雖與被告於警詢所稱：於94年9月16日下午16時幫丙○○調貨甲基安非他命0.5 公克略有出入(警卷第8頁)。惟按一般於尿液中可檢出之最大時限甲基安非他命為1至5天，又施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第09200 01495號函及內政部警政署刑事警察局93年4月27日 (93)刑鑑字第0930086213號函各一份在卷可參。查丙○○於94年9月24日經警查獲後採尿送驗，檢驗結果為甲基安非他命及安非他命均呈陽性反應，甲基安非他命之濃度為25473ng/ml，高於安非他命，此有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之檢驗報告一紙在卷可稽 (94年核交字第361號卷第20頁)，依前揭函文，丙○○所施用之毒品應為甲基安非他命，且其施用毒品之日期，應係自其採尿日回溯5日前之某時，參酌證人丙○○於於警詢中證稱：「我於94年9月19日下午17時在住處房間內施用安非他命」等語（警卷第16頁），於偵查時證稱：「我於94年9月19日曾施用安非他命」等語（偵卷第17頁），其所供一致，應認被告販賣甲基安非他命予丙○○之日期確為94年9月19日下午16時無誤。

4、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，其「營利」之意圖應從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。查甲基安非他命等毒品物稀價昂，販賣者恆有暴利可圖，一般民眾普遍認知甲基安非他命等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且刑責甚重，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險而予販賣之理。復查證人丙○○與被告僅係鄰居關係，業據證人丙○○於警詢證述明確，苟被告無意圖營利之目的，衡情要無干冒重刑之風險販賣予丙○○之必要，是被告具意圖營利之目的，至臻明確。

（四）對被告有利部分及辯解不可採之理由

1、證人丙○○於本院審理時固證稱：「我是跟被告的朋友買的，我打電話給被告，他帶他朋友來，是他的朋友給我甲基安非他命」云云（本院卷（二）第57頁）。然查證人丙○○於警詢時及檢察官偵訊中均明確證稱係向被告購買甲基安非他命，已如前述，且證人丙○○於本院審理時亦自承在警詢及偵訊時之筆錄具任意性（本院卷 (二)第57 頁），又參諸證人丙○○於警詢及檢察官偵訊中均未曾提及與被告購買毒品時有被告之朋友在場，應認證人丙○○於本院翻異前詞要不可採，證人丙○○於本院之證詞，不足為被告有利之認定。

2、次查被告於警詢及於檢察官偵訊時先供稱: 伊平日均以0000000000 號行動電話與甲○○之0000000000號行動電話連絡云云（偵卷第12頁），次於檢察官偵訊中又改稱：伊是透過女友施雯涵的妹妹施佳慧與甲○○連絡云云（偵卷第82頁），再於本院審理時改稱: 伊要找甲○○都是在萬代福旁的便利商店，甲○○都在那裡打電玩；0000000000是用伊的名字去申辦，但為伊女朋友的妹妹在使用等語（本院卷（一）第87頁、本院卷（二）第60頁），核被告前後供詞反覆，且0000000000號行動電話之申辦人亦為被告本人，此有申請人資料附卷可考（偵卷第63頁），是被告辯稱其僅介紹丙○○跟甲○○購買毒品，惟卻無法明確指出甲○○之聯絡方式，被告所辯介紹丙○○向甲○○購買毒品一節，要不可採。

（五）綜上所述，本案事證明確，被告所辯殊無足採，其犯行堪以認定。

三、論罪科刑之理由

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告前曾因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院分別判處有期徒刑10月、4月確定，其另因違反藥事法案件，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑8月確定，前開3罪經定應執行有期徒刑1年7月；又因施用第二級毒品、第一級毒品案件，分別經本院判處有期徒刑6月、10月確定，該2罪經定應執行有期徒刑1年2月；前述有期徒刑1年7月與1年2月接續自民國90年10月24日起執行，於92年4月8日縮短刑期假釋，至93年6月13日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。審酌被告販賣第二級毒品，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，犯罪後否認犯行，飾詞諉過，惟本案經被告販賣毒品之對象僅丙○○一人，次數亦僅一次，且僅為小額之交易，就其犯罪情節觀之，尚非重大等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（二）扣案如附表四所示之物，內含之門號租用人雖為廖繼鈞，此有用戶門號資料一紙在卷可稽（本院卷＜一＞第200頁），然被告於偵查中業坦承前揭門號為伊所使用，且證人丙○○亦係撥打該門號行動電話與被告連絡洽購毒品已如前述，足證該門號及所用之行動電話係被告所有供販賣毒品所使用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。被告販賣第二級毒品所得款項1,000 元，係因犯賣第二級毒品罪所得之財物，亦應依同條項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

貳、不另為無罪諭知及無罪部分

一、公訴意旨另略以：被告戊○○意圖營利，（一）基於販賣甲基安非他命之犯意，復於94年9月24日某時許，由丙○○撥打被告行動電話，再與之相約於中工二路188號前，由丙○○交付其所有之DBTEL牌6588C型手機1支予被告，欲向被告換購價值1,000元之海洛因或安非他命之際，為警當場查獲，因認被告此部分亦涉犯販賣第二級毒品罪嫌。（二）另基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於94年9月23 日凌晨某時許，在臺中市西屯區○○○路「世貿中心」前，以海洛因1小包500元之價格，販售予丁○○，因認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。復按認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能，最高法院76年臺上字第4986號著有判例足參。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例。

三、不另為無罪諭知即販賣第二級毒品部分：訊據被告堅決否認此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱：丙○○用手機向伊換毒品，但是毒品不是伊的，伊未答應。手機伊有拿來看，尚未收下，毒品未交付給丙○○等語。查證人丙○○於本院證稱：電話中伊只是想問被告有沒有甲基安非他命，被告說沒空到現場再說；到場後被告說沒有甲基安非他命，被告沒有收下手機，被告看一看之後就還伊等語（本院卷（二）第55、56頁），又苟丙○○於上揭時、地與被告電洽時業有買賣甲基安非他命之合意，參酌丙○○曾向被告購買甲基安非他命業如前述，衡情被告應該會攜帶甲基安非他命前往約定地點，或與丙○○另行約定交付安非他命之時間、地點，然本件前揭為警查獲當時在被告車上並未查扣到甲基安非他命，且遍查全卷公訴人亦未有何舉證證明被告該次業已有為同意販售甲基安非他命之意思，是縱證人丙○○該次確有洽購甲基安非他命之意思，惟既無證據足認被告該次已有販賣甲基安非他命之犯意及販賣行為之著手，且販賣第二級毒品亦不處罰預備犯，基於罪刑法定之原則，原自應就被告此部分為無罪之諭知，惟此部分與前開有罪部分，有公訴意旨所指連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、無罪部分即販賣第一級毒品部分：訊據被告堅決否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊不認識丁○○，未曾販賣海洛因予丁○○等語。經查證人丁○○固於警詢證稱：伊於94年9月23日凌晨，在臺中市西屯區○○○路台中世貿中心前，向戊○○購買價值500元之海洛因云云（警卷第18頁至19頁），惟證人丁○○於本院證稱稱：伊不認識被告，伊於警詢所言曾向被告購買毒品一次一節不實等語（本院卷（一）第137頁、第138頁）等語，是證人丁○○所供前後已有不符，又佐以94年9月23日凌晨被告所有0000000000號行動電話通聯記錄上之基地台位置，被告於證人丁○○所指上述犯罪時間係於臺中縣大雅鄉○○路、清泉路附近出入，此有通聯紀錄一份在卷可稽 (本院卷<一>第252頁)，其距離丁○○所稱中工二路世貿中心之交易地點有相當之距離，益見證人丁○○警詢所稱向被告購入毒品之時間及地點顯有所疑，再證人己○○固於本院證稱:證人丁○○曾於94牛9月24日被告為警查獲後撥打被告所有前揭電話洽購毒品等語，查縱證人丁○○於該日確欲向被告洽購毒品，惟此要無從證明證人丁○○於前一日即23日業曾於公訴人所指時、地向被告購入海洛因，是應認證人丁○○於警詢所指曾於94年9月23日凌晨向被告購入海洛因一節，仍有合理之懷疑存在，揆之首開說明，因認被告此部分犯罪尚屬不能證明，自應為其無罪之諭知。

五、扣案如附表所示一至三及五至七所示之物，因本案既就被告販賣海洛因部分為無罪之諭知，且就檢察官起訴於前揭扣案物扣案日販賣甲基安非他命予丙○○部分不另為無罪之諭知，是依卷內證據，並無其他證據證明該等扣案物與本件認定有罪之於94年9月19日販賣甲基安非他命之犯罪事實有直接之關連性，尚難認係被告供犯罪所用或因犯罪所得之物，且扣案海洛因部分或為證明被告另涉單純持有第一級毒品罪所必要之證據，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條，判決如主文。