臺灣臺中地方法院95年度重訴字第1342號

臺灣臺中地方法院刑事判決　95年度重訴字第1342號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

辛○○ （另案於臺灣臺中監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第六０七０號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告辛○○與丁○○（另案由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦中）、甲○○（另案由本院他股審理中）於民國九十五年二月十一日凌晨共乘車牌號碼八二０五－ＮＣ號自用小客車，因丁○○涉及多起強盜案，為警所緝捕，當日凌晨二時十分許內政部警政署刑事警察局、臺中市警察局第三分局人員在臺中市西屯區○○○路、安和路附近追查得丁○○之行蹤並欲逮捕丁○○，丁○○乃駕車衝撞警方，經警對空鳴槍並鳴警笛追逐，丁○○命後座之被告從駕駛座下方取出箱子交給甲○○，甲○○將手槍一支交予丁○○拉槍機後，丁○○再交予被告，由被告對警方追緝人員射擊二槍，丁○○等又於黎明路路段丟擲疑似手榴彈之物，然後在美村路、五權五街附近棄車逃逸。當日凌晨三時許，甲○○在臺中市○○○路○段六四之四號金錢豹酒店停車場為警查獲，並帶同警方在棄置之車牌號碼八二０五－ＮＣ號自用小客車查獲疑似手榴彈三枚、手銬三副、電擊棒二支、電話三支、安全帽一頂、改造子彈一顆、鴨舌帽一頂、西瓜刀一支、注射針筒一支、玻璃球管一支、塑膠吸管一支、尼龍繩一包、瓦斯鋼瓶一個、伸縮警棍一支、望遠鏡一支、手提箱一個、側背包一個，被告則於九十五年三月十四日下午七時許向臺中市警察局第三分局投案。因認被告所為涉犯刑法第二百七十一條第一項、第二項（經公訴人當庭更正）、違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。本件公訴人認被告辛○○涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌，無非以被告於警詢中之自白、員警職務報告書、證人甲○○陳述及扣案之證物等為據。

三、證據能力之判斷：

㈠按刑事審判為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接及言詞審理之方式加以調查，證人不得以書面陳述，必須到庭以言詞陳述，始具證據能力，而得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞而撰具，均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第一百五十五條第二項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據（最高法院九十五年度台上字第三三四三號判決意旨參照）。本案公訴人所舉之員警職務報告書，係員警戊○○於審判外所製作，經訊之證人戊○○證稱係依據其他追緝員警所述內容而製作，並非親自見聞（參本院卷㈠，第一百三十一頁），揆諸首揭判例意旨，該職務報告顯不具證據能力，自不得作為本案認定事實之依據。

㈡按證人之證言是否足以證明要證事實，即證言是否具有實質之證據力，應以其是否具有憑信性為前提，其憑信性如何，依自由心證原則，法院有斟酌取捨之權，惟法院之自由判斷，亦不能違背經驗法則及論理法則，尤無所謂案重初供原則存在；又刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，係以被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，原則上不認其具證據能力，惟依刑事訴訟法第二百二十八條第二項、法院組織法第六十六條之三第一項第二款之規定，檢察事務官有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、告發人、證人或鑑定人之權限，刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之一，亦規定司法警察（官）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若以其等調查所得證據資料，一昧排除，自違背實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外認有證據能力，此與籠統之所謂「案重初供」者迥然不同；衡諸證人甲○○、丁○○於警詢時所為之陳述，距離犯罪事實發生時間最近，記憶較為清晰可靠，動機最為單純，且訊之證人甲○○等二人均未證述於警詢過程中，受有強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正當之訊問，自具有較為可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依法得為證據。

㈢被告辛○○並未抗辯其於警詢中之自白，非出於任意性，或筆錄記載與其陳述內容不一致，該警詢自白，依法即有證據能力。

四、關於被告涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分：

㈠按事實之認定，應憑證據，苟未能發現相當確實之證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎。又槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱各式槍砲，或子彈等各式彈藥，須可發射金屬或子彈具有殺傷力，或具有殺傷力、破壞性，始足當之；蓋就立法目的言，若槍枝、子彈未具上揭各該性質而無危險性，自無管制之必要。經查，被告辛○○於警詢、偵訊中固曾坦承持有八厘米制式手槍，克拉克改造手槍等（參警卷第二十六頁，偵卷第十三頁）；然按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。本件並未扣得如起訴書所載之槍枝，是被告所陳稱之槍枝是否為制式手槍或改造手槍？且材質、槍枝款式、構造、功能是否與制式手槍均完全相同？再改造槍枝一般言因非屬專業人士所製造而不具穩定性，則被告所持有之槍枝穩定性如何？能否達於所謂「最具威力之發射動能」？即是否能達一般鑑定單位之鑑驗結果之所謂有「殺傷力」？本案因未扣得任何槍枝，自無任何確切之證據足資為證明。

㈡證人甲○○、丁○○二人於警詢中固均陳述被告辛○○所持有之槍枝型式及被告曾有擊發之行為等語（參警卷，第六十四頁至第七十二頁；本院卷㈠，第三十四頁至三十八頁），惟其二人於本院審理時為證述時，即一致否認警詢所言屬實，而稱不知發生何事云云（參本院卷㈠，第一百十頁至一百三十頁；第一百三十三頁至一百五十頁）；而查證人甲○○等二人均非屬槍砲科目之專業人士，所言槍枝型式等，復乏科學檢驗以憑佐證，是其等於警詢時就被告持有槍枝等部分之證詞，自不能遽予採信。

㈢證人即製作職務報告之小隊長戊○○到庭證稱，其並未參與本件追緝被告辛○○等人之偵查作為（參本院卷㈠，第一百三十一頁），從而，其亦無從證明被告於為警追緝過程中是否持有槍枝；另員警丙○○雖於本院到庭證稱，於追緝過程中，前車後座之人曾探頭對其等追緝員警所駕駛之偵防車開槍射擊，然其亦言，於追緝過程中，情況緊急，僅聽到槍聲，無法看到槍枝等情（參本院卷㈡，第九頁以次），是證人丙○○亦未目睹被告所持槍枝外型；則本案被告所持有之槍枝究否為制式槍枝，或具有殺傷力之改造槍枝，亦屬有疑。

㈣扣案之子彈、手榴彈係自甲○○所承租之車牌號碼八二０五－ＮＣ號自用小客車上所查獲（參卷附內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄，證人甲○○、劉銘聲警詢之陳述，租約影本，見警卷第八十九、四十七、四十九及五十二頁），被告辛○○則否認為其所有；且查：子彈部分，經送請刑事警察局鑑驗結果，係土造子彈，經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力，此有該局九十五年三月二日刑鑑字第０九五００二五七二八號鑑定書影本乙份附卷可憑（參本院卷㈠，第三十九頁以次）；另手榴彈部分，經本院委請中部地區彈藥庫未爆彈處理組組長己○○到庭鑑識結果，認屬教學用彈，該彈體一體成型，無擊針，無法加裝引信，不具爆破力（參本院卷㈡，第六十四頁），從而，該手榴彈自不具殺傷力。是本件扣案之疑似槍砲部分，顯均非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之彈藥；而其餘扣案物品，則有手銬、電擊棒、電話、安全帽、鴨舌帽、西瓜刀、注射針筒、玻璃球管、塑膠吸管、尼龍繩、瓦斯鋼瓶、伸縮警棍、望遠鏡、手提箱、側背包等物，明顯俱非屬槍砲、彈藥類之物品，自亦不足為不利被告之認定。

㈤綜上所述，本件依調查證據所得，固得以證明被告辛○○於案發之際曾短暫持有型似槍枝之物品，但因無槍彈扣案，而無法證明該槍彈具有殺傷力，自非屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款之「手槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」及第二款之「彈藥」。從而，關於被告是否涉犯上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，本院尚無從達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而容有合理之懷疑存在。

五、關於被告涉犯殺人未遂罪部分：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告行為時，刑法第二十六條規定，未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。惟民國九十五年七月一日修正公布施行之刑法第二十五、二十六條則分別規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」、「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」比較修正前後之不能未遂之處罰規定，以九十五年七月一日修正公布施行後之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正後刑法第二十五、二十六條規定，以定不能未遂之處罰。

㈡本件被告辛○○警詢時坦承其於系爭車輛內係坐右後座，且持槍對後方追緝之員警開槍（參警卷第二十六、二十七頁），嗣則改稱係對空鳴槍，而否認上情；然參酌證人甲○○、丁○○於警詢時均一致供述，被告曾持槍朝員警方向開槍（參警卷，六十五頁；本院卷㈠，第三十五頁），承辦員警丙○○於本院審理時亦證述，確曾見到前車後座之人探頭出來朝其等所駕駛之偵防車開槍，有聽到槍聲等語（參本院卷㈡，第十四頁）；證人三人所述內容，顯與被告警詢供述相符，足見被告警詢中之自白確與事實相符；且查，被告如係為示警作用而對空鳴槍，僅須手持槍械伸出車外對空鳴槍即可，而無須自車內探頭出車外後，朝後方追逐之員警人車方向射擊。綜上，本院認被告嗣後否認對警開槍行為，顯係卸責之詞不足採信。

㈢被告辛○○於本案審理時，一再自承未曾服兵役，不懂槍枝，不知槍枝有無殺傷力等語；然其於遭受後方員警所駕駛車輛追逐時，經同車之他人交付外型近似槍枝而疑似槍枝之物品後，即一再探頭對後方追逐之人車擊發，其主觀上顯具有即使有人因此而傷亡，亦在所不惜之不確定故意，本院認被告於本案確實具有殺人犯意，且已著手於殺人行為之實行，惟因故不遂。

㈣按刑法處罰未遂罪之精神，係以其著手於犯罪之實行，雖因意外障礙不遂，而有發生實害之危險，不能不加以制裁，故刑法第三十九條第一項後段之不能犯，亦係指該項行為有發生實害之危險者而言，如實際上本不能發生損害，即無何種危險之可言，自不成立犯罪（最高法院十九年上字第一三三五號判例意旨參照）。而修正刑法第二十六條之修正理由二，稱「關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之『印象理論』。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」，足見修法後，刑法關於不能未遂亦採同最高法院上揭判例意旨。茲應探究者，乃被告辛○○上揭殺人未遂行為，是否確有「不能未遂」之情形。經訊之證人即追緝員警丙○○證稱，因急於追緝人犯而未找尋被告擊發之彈頭，且無法研判落彈點在何處（參本院卷㈡，第十八頁），據之足見，該員警等所乘坐之偵防車並未受到槍擊，無人員受傷，或車輛受損之情形；從而，亦不能認被告開槍後，確有子彈射出擊破物品或擊傷人員，進而推認該槍枝具殺傷力。再查，本件被告所持有朝警射擊之槍枝，並未尋獲扣案，致無從為具否殺傷力之鑑定，業如前揭；綜上，本件被告雖有持槍朝員警射擊之舉，惟該槍枝既無從依擊發後之結果或依科學檢驗方法證明為具有殺傷力，自應為被告有利之認定，認該槍枝並不具殺傷力，而不足以傷害或致人於死，即無任何危險之可言；是被告上揭殺人未遂行為，應屬不能未遂，依修正後刑法第二十六條之規定為不罰之行為。

六、綜上所述，本案關於被告辛○○持有槍彈部分，因證據尚不足證明被告確有該等犯行，而被告殺人未遂部分，則屬不能未遂，而為刑法所不罰之行為；爰依首揭刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官庚○○到庭執行職務

以上正本證明與原本相符