臺灣臺中地方法院96年度易字第5444號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　96年度易字第5444號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

辛○○

被告

現另案於臺灣臺中監獄台中分監執行中

被告

戊○○ 27歲民

被告

甲○○

被告

現另案於臺灣臺中監獄執行中

被告

庚○○

　　　　　　　　　　現於臺灣臺中戒治所

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2209號、8389號、96年度偵緝字第335號），本院判決如下：

主文

事實

一、辛○○前因偽造文書案件，經本院以91年度訴字第2521號，判處有期徒刑1年2月確定，於民國94年12月31日縮刑期滿執行完畢。戊○○前因毒品危害防制條例案件，先後經本院以92年度易字第170號、92年度訴字第2422號判處應執行有期徒刑6月、1年6月確定，經接續執行，於95年1月8日縮刑期滿執行完畢。甲○○前因毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第789號判處有期徒刑1年確定，於94年7月4日縮刑期滿執行完畢。猶仍不知悔改，辛○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意：

㈠於95年6月間某日凌晨某時，夥同具犯意聯絡之戊○○，進入臺中縣沙鹿鎮○○路291巷115 號之永天宮，共同竊取該廟之油錢箱一個，得手搬離後，再以鐵鍬撬開該油錢箱，取走箱內之現金新臺幣（下同）二萬餘元，由二人朋分花用。

㈡於95年10月中旬某日凌晨某時，在臺中縣沙鹿鎮○○路193巷對面之產業道路，獨自1人持客觀上足供兇器使用之破壞剪，竊取臺中縣沙鹿鎮○○○○○路燈電纜線共210公尺，價值約2萬元。得手後，將該電纜線內之銅線予以變賣而換得現金花用。

㈢於95年10月中旬某日凌晨某時、同年10月底某日凌晨某時，夥同具犯意聯絡之甲○○，分別在臺中縣沙鹿鎮○○路387巷24號後方、同鎮○○路竹林巷23之2號東北邊500公尺處，共同竊取臺中縣沙鹿鎮公所所有之電纜線共100公尺，價值約9千5百元，及臺灣電力公司所有之電纜線共45公尺（12公斤），價值約1328元，均係由甲○○持客觀上足供兇器使用之破壞剪剪斷電纜線，而辛○○則負責收電纜線及把風。均得手後，旋將該電纜線剝去外皮，再將內部銅線予以變賣而換得現金花用。

㈣於95年10月中旬某日，夥同具犯意聯絡綽號「拉嘻」之庚○○，在臺中縣沙鹿鎮○○○段271號，共同竊取己○○所有之電纜線共100公尺，價值約3千元，由辛○○持客觀上足供兇器使用之破壞剪剪斷電纜線，而庚○○則負責收電纜線及把風。得手後，旋將該電纜線剝去外皮，再將內部銅線予以變賣而換得現金花用。另甲○○於96年3月15日下午5時許，在臺中縣沙鹿鎮○○路201號前，獨自1人持自備鑰匙，竊取陳孟昆所有之車牌號碼JU-7886號自用小客車。得手後，旋駕駛該車離開現場。嗣經警先後於95年12月13日、96年3月15日晚上10時許，分別查獲辛○○、甲○○，而查悉上情。

二、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案被害人乙○○、丁○○、丙○○、己○○、陳孟昆於警詢所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上為傳聞證據，惟檢察官及被告對於該等被害人於警詢時陳述，於審理期日經本院告知係證人審判外之陳述，彼等知悉後未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且本院審酌上開證人僅就其等失竊物品經過及所失竊之物品為陳述，並未指認犯罪者，且與被告等並無仇隙，該證人於警詢筆錄作成時之情況尚無不當，應認上開證據資料均有證據能力。

二、訊據被告辛○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，而被告甲○○對於上揭時、地，竊取車牌號碼JU-7886號自用小客車之事實坦承不諱。惟訊據被告戊○○、甲○○及庚○○則均矢口否認有與被告辛○○共同為上揭竊盜之犯行，被告戊○○辯稱：伊未與辛○○至永天宮竊取油錢箱云云；被告甲○○辯稱：伊未與辛○○至臺中縣沙鹿鎮○○路387巷24號及中山路竹林巷23之2號東北邊500公尺處竊取電纜線云云；被告庚○○辯稱：伊未與辛○○至臺中縣沙鹿鎮○○○段竊取電纜線云云。經查：

㈠上開事實，除據被告辛○○自白不諱，及被告甲○○竊取自用小客車，亦據甲○○自白不諱外，前揭油錢箱、電纜線及車牌號碼JU-7886號自用小客車於前開時、地遭竊取之事實，亦據被害人乙○○、丁○○、丙○○、己○○及陳孟昆指訴甚詳。復有臺中縣警察局清水分局扣押物品目錄表3紙、贓物領據、贓物認領保管單、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表、車籍作業系統查詢認可資料、現場圖及照片附卷可稽，足稽被告辛○○、甲○○之自白與事實相符，應堪採憑。

㈡被告戊○○、甲○○、庚○○等之犯罪事實（除被告甲○○竊取自用小客車部分外），業據證人即共同被告辛○○於審理時結證屬實，被告戊○○等三人與被告辛○○間，為相識多年之朋有，有時雖會有口角，但平常並無怨隙、仇恨或金錢糾紛，業經被告辛○○、戊○○、甲○○、庚○○供承在卷。而衡諸一般經驗法則，被告辛○○與被告戊○○、甲○○、庚○○間，既無怨隙、仇恨或金錢糾紛，且被告辛○○業已對上揭犯罪事實坦承不諱，並經具結以證人身分作證，焉會再甘冒犯偽證罪之風險，指證被告戊○○、甲○○及庚○○，有與其共同為竊盜之犯行，故證人辛○○此部分之證言應堪採信。

㈢綜上所述，被告戊○○、甲○○及庚○○之辯稱，均顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告辛○○、戊○○、甲○○及庚○○之犯行均應堪認定。至被告甲○○雖於審理時請求調閱通聯紀錄，以證明案發前其未與被告辛○○以電話聯絡，惟被告辛○○供述，係其至被告甲○○家裡找甲○○，是被告甲○○其所聲請調查之證據縱能證明案發前其未與被告辛○○以電話聯絡，惟亦無法證明其未與被告辛○○共同犯罪，故其此部分之聲請即無調查之必要，附此敘明。

三、被告辛○○、戊○○2人於前開犯罪事實欄一之㈠行為後，94 年2月2日修正公布之刑法條文，業於95年7月1日施行，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：

㈠刑法第28條共同正犯之規定，修正前為：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後則為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。而原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後即明文規定僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。經比較新舊法之規定，新法於本件並無較有利於被告2人之情形，是應適用行為時之規定論以共同正犯。

㈡刑法第47條累犯之規定，修正前係：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後同條第1項之規定為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯。經比較新舊法之規定，新法並無較有利之情形，故應適用被告2人行為時之規定論以累犯。

㈢刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，由修正前之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較修正前後之易科罰金折算標準，新法並無較有利於行為人之情形，故本件應適用被告2人行為時之修正前刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，定其折算標準。又修正後之刑法第41條第2項固然規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，惟依刑法施行法第3條之1第3項：「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，本案被告辛○○之犯罪時間，係在刑法修正施行前，從而被告辛○○縱經定執行刑已逾有期徒刑6月，仍得依修正前刑法第41條第2項諭知易科罰金之折算標準。

㈣刑法第51條修正前規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經比較新舊刑法之規定，修正後刑法並非較有利於行為人，應依修正前之刑法第51條，定其應執行之刑。

四、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上字第5253號判例意旨參照）。被告辛○○、甲○○、庚○○所犯上開竊取電纜線之行為所攜帶之破壞剪一支，雖未扣案，依照一般常識以觀，既可用來剪斷電纜線，客觀上自屬於足以殺傷人之生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器無訛。核被告辛○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；被告戊○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；被告甲○○所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜、第320條第1項之普通竊盜等罪；被告庚○○所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。次查：

⑴按刑法第321條第1項第2款毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯竊盜罪之「門扇、牆垣或其他安全設備」，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設之安全設備，是自必與同條項第1款「住宅或有人居住之建築物」等有關者為限（台灣高等法院85年度上字第3437號判決意旨參照）。查被告辛○○、戊○○係從永安宮之窗戶進入，該廟宇平日上午4時開門，晚上9時關門，期間供信徒參拜，有證人乙○○警詢之調查筆錄可稽，而非屬有人居住之建築物，是公訴人以被告辛○○、戊○○前開竊取香油錢之犯行，有踰越安全設備之加重情形，而變更起訴法條，容有誤會。

⑵被告辛○○各與被告戊○○、甲○○及庚○○，就上揭竊盜犯行間（除犯罪事實欄一之㈡被告辛○○所犯，及甲○○竊取自用小客車等係獨自竊盜部分外），具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

⑶被告辛○○所犯上開竊盜等5罪間，被告甲○○所犯前開攜帶兇器竊盜等3罪間，均基於各別犯意，應予分論併罰。

⑷辛○○前因偽造文書案件，經本院以91年度訴字第2521號，判處有期徒刑1年2月確定，於94年12月31日縮刑期滿執行完畢；戊○○前因毒品危害防制條例案件，先後經本院以92年度易字第170號、92年度訴字第2422號判處應執行有期徒刑6月、1年6月確定，經接續執行，於95年1月8日縮刑期滿執行完畢；甲○○前因毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第789號判處有期徒刑1年確定，於94年7 月4日縮刑期滿執行完畢，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告辛○○、戊○○二人就竊取香油錢之行為，均係於5年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑；被告辛○○其餘犯行，及被告甲○○係於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⑸爰審酌被告辛○○等4人均多次犯罪前科，素行不佳，有前揭前科紀錄表足稽，且其等均正值年輕力壯，未思以勞力獲取正當報酬，反起意行竊；被告辛○○犯後坦承犯行並供出共犯，態度良好；被告戊○○所得利益為1萬餘元；被告辛○○、甲○○、庚○○三人所為竊取電纜線之行為，嚴重妨礙供電，影響民眾日常生活用電甚鉅；又被告戊○○、甲○○、庚○○3人，犯後均否認犯行，未具悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就被告辛○○竊取香油錢部分，並諭知易科罰金之折算標準。又本案犯罪時間均係在96 年4月24日之前，且所犯之數罪均合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，均應依該條例規定減其宣告刑2分之1，除被告甲○○部分均併諭知易科罰金之折算標準；被告辛○○、甲○○部分並定其應執行之刑，被告辛○○部分另諭知易科罰金之折算標準（易科罰金折算標準新舊法不同，惟依舊法諭知以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日對被告有利，即依此為諭知易科罰金之折算標準）。至被告辛○○、甲○○、庚○○用以竊取他人電纜線之破壞剪1把，因未扣案且無法證明為被告所有，為免將來執行困難，故不予沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第321條第1項第3款、第2條第1項、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，修正前刑法第28條、第47條、第41條第1項、第2項，刑法施行法第1條之1、第3條之1第3項、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條、第10條、第7條判決如主文。