臺灣臺中地方法院98年度易字第1407號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　98年度易字第1407號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第25544號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○有詐欺、違反商標法之前科，前曾於民國94年間，因詐欺案件，經臺灣高等法院於95年5月3日以94年度上易字第1598號判處有期徒刑6月確定，甫於95年11月13 日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，於任位於臺中縣大里市○○路177 號「臺灣酒國開發有限公司」（下稱：臺灣酒國公司）之實際負責人而負責酒類之進料、生產及銷售業務期間，明知如附件一所示之「臺灣紅玉山及圖」之商標圖樣，係臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司），於93年1月8日向經濟部智慧財產局申請註冊（專用期間自93在10月16日起至103年10月15 日止），而於專用期間內，就所指定之高粱酒等商品，取得商標權，現仍在商標專用期限內，且該「臺灣紅玉山及圖」商標業經臺灣菸酒公司實際使用於高梁酒商品，為知名之商標；亦明知未得商標權人之同意，不得於同一商品，使用近似之商標，或販賣此種商品。竟為使臺灣酒國公司生產之「臺灣第一紅高梁酒」取得較好之銷售成績，俾能獲得更高之利潤，乃基於在同一商品使用近似商標及販賣近似前開商標商品之單一犯意，先於95年底某日，委託不知情之張明哲設計如附件二所示之近似於前開「臺灣紅玉山及圖」註冊商標之「臺灣第一紅高粱」標籤貼紙，並委由不知情之「臺中市藍星印刷廠」印製該等標籤貼紙；再自96年10月間某日起，在臺灣酒國公司所生產之52度、33度高梁酒之酒瓶上，使用該「臺灣第一紅高粱」之標籤貼紙，旋將上開使用近似於註冊商標之仿冒「臺灣第一紅高粱酒」，以每瓶新臺幣（下同）75元（0.3公升）、78元（0.36 公升）之價格（起訴書誤為均係78元）販賣予不特定之零售商店，致相關消費者有混淆誤認之虞（迄97年9月18 日遭查獲為止，已出貨總計2萬101瓶予零售商）。嗣經法務部調查局苗栗縣調查站持臺灣臺中地方法院法官核發之97年度聲搜字第4141號搜索票，於97年9月18日上午10時30 分許，進入臺灣酒國公司內搜索，始查獲上情，並因而扣得如附表所示之物。

二、案經臺灣菸酒公司訴由法務部調查局苗栗調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料，於本院98年5月18日行準備程序中、本院98年6月4、7月2日審理中並未就有何於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案諸證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

乙、得心證之理由：

一、訊據被告乙○○固坦承其為臺灣酒國公司之實際負責人，並委託證人張明哲設計如附件二所示之「台灣第一紅高粱」酒外瓶標貼，並將該等標籤黏貼於臺灣酒國公司生產之高梁酒品外瓶上，而自96年10月間起生產銷售該等高梁酒品，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊認為伊所使用之商標與告訴人臺灣菸酒公司所使用如附件一所示之「臺灣紅玉山及圖」之商標從外觀上看起來並不相似，況且伊所經營之臺灣酒國公司生產之「臺灣第一紅高梁酒」的標籤也是有商標專用權的，該等酒品生產銷售迄今，也沒有聽過消費者投訴有發生誤認的情形，伊已經在商標的設計上盡量不使消費者有誤認之虞云云。

二、惟查：

㈠如附表一所示之「臺灣紅玉山及圖」，係臺灣菸酒公司於93年1月8日向我國經濟部智慧財產局申請註冊，於93年10月16日取得指定使用於附表一所示高粱酒等商品之商標專用權，而商標專用權之權利期間為93年10月16日至103年10月15 日等事實，此有中華民國商標註冊證影本、經濟部智慧財產局商標註冊簿影本在卷可憑，是臺灣菸酒公司就此享有商標專用權一節，首堪認定。

㈡按「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」（改制前行政法院26年判字第20號、30年判字第10號及48年判字第81號判例要旨參照）。故商標圖樣是否構成近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。而判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。至所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。經查：

⒈被告所辯其就遭查扣之酒品上所使用之商標亦係註冊取得商標專用權者，經查乃如附件三所示之「乙○○標章」，觀察該等標章係一「臺灣」地形圖，且其上方處標示有「台灣、TAWIN」2字，在「臺灣」地形圖之左上側則另繪製有台灣島嶼圖，且其中「台灣」2 字並不在專用之列等節，有該等商標註冊證在卷可稽，此與附件二所示之標貼內容尚包括「紅」字者明顯有異，是被告辯稱：伊就如附件二所示之商標享有商標專用權云云，已非全然屬實。

⒉況本案臺灣酒國公司所生產之如附件二所示「台灣第一紅高粱」酒品之標貼，於標貼約中央部位，有1明顯且字體放大之草體「紅」字，該「紅」字之顏色則為紅色，於該「紅」字之上方則有「台灣」字樣，標貼之上、下方佔整體標貼各3分之1面積處，則均塗佈桃紅色色塊並往標貼中央淡入成淡粉紅色。而觀察臺灣菸酒公司前述如附件一所示取得商標專用權之「台灣玉山及圖」商標之外關，於該標貼中央亦有一明顯且字體放大之草體「紅字」，且該字之顏色亦為紅色，該「紅」自之上方亦標示有「台灣」之字樣，標貼之上、下方則自邊緣塗佈紅色色塊並往標貼中央淡入轉成淡粉色。是上開2 標貼均有相同之中文草體「紅」字，雖字體之下筆、收尾處略有不同，惟乍看之下，其字體無論樣式、大小、型態均極相似，且均經設計置放於標貼近中央位置，並刻意放大以凸顯該「紅」字，而上開2標貼之紅字上方之「台灣」2字，雖有字體樣式之不同（臺灣酒國公司使用之標貼為細明體、臺灣菸酒公司使用之標貼則為草體），惟「台灣」2 字乃本國國號，而該臺灣酒國公司之標貼將該2 字置放於「台灣」之島嶼地形圖上，臺灣菸酒公司之標貼則係將「台灣」2 字置於「玉山峰」之山形圖上，因臺灣島嶼圖以及玉山山峰圖於吾人國民情感上均代表臺灣，已屬常識，則一般人初見該等圖形加上「臺灣」2 字時，即便字型有所差異，仍會產生意思上之聯想，乃屬一般人之常情，是上開2 標貼於異時、異地隔離觀察，實有使人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標無訛。

⒊又本件經檢察官函請經濟部智慧財產局，就臺灣酒國公司使用之「台灣第一紅高粱」商標，與臺灣菸酒公司註冊之「台灣玉山紅高粱」商標，是否構成近似即有無致相關消費者混淆誤認之虞為鑑定，經經濟部智慧財產局認定：「本件來函所附台灣酒國開發有限公司之『台灣第一紅高梁』產品照片外觀上所標示之標籤圖樣，與註冊第0000000 號『台灣紅玉山及圖』商標相較，二者圖樣上之山脈設計圖及「台灣」、「紅」、「高梁」等文字配置極相彷彿，且均有字型相仿、字體接相對明顯放大之中文『紅』字，整體構圖極為近似，二者復均使用於相同之高梁酒商品上，依行政審查觀點，應有使相關消費者發生混淆誤認之虞。」，有經濟部智慧財產局於97年8月26日以（97）智商字第0390字第09780384970號函1份在卷可佐。

⒋且被告於偵訊中亦坦認：承認自己可能有搭便車的心態等語，於本院審理辯論時更坦承：我承認我用的標貼與告訴人的標貼近似等語。

⒌綜上所述，本件被告使用前述近似於附件一所示「台灣玉山及圖」商標之如附件二所示之標貼，黏貼於臺灣酒國公司生產之「台灣第一紅高粱」酒上，有使相關消費者發生混淆誤認之虞1節，應可認定。

㈢此外，被告所經營之酒國公司確實有生產販售遭查扣之高梁酒品一節，復經證人即台灣酒國公司離職廠管文玉娟、證人即主愛雜貨店負責人陳美淑於調查時陳述明確；並有台灣酒國公司生產日報表影本14張、銷售數量統計表、出貨單、退貨單各1張、盤點存貨數量調節表6張、營業概況表4 張、氣象業績表13張、酒的重量統計表、「台灣第一紅高粱」52度及33度仿冒標籤貼紙各1張、照片5張、法務部調查局苗栗縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索及扣押物委託保管切結書、扣押物品委託保管清冊、扣押物品清單等及扣案之仿冒標籤貼紙9捲、仿冒「台灣第一紅高粱」酒42 箱、仿冒標籤貼紙52度及33度各1 捲、仿冒「台灣第一紅高梁」酒52度及33度各2瓶、2箱、3箱可資佐證。

㈣綜上所述，本件被告犯行乃屬事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於臺灣菸酒公司如附表一所示之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，並加以販售，因而侵害商標權人即臺灣菸酒公司，對於前開註冊之商標所享有之商標專用權利，核其所為，係違反商標法第81條第3款所示仿冒商標商品罪及同法第82 條之販賣仿冒商標商品罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，是被告之販賣前揭仿冒商標商品之營業性行為，係各在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，併此說明。本件被告於同一商品使用近似於告訴人公司之註冊商標，其行為之目的均在於販賣前揭仿冒商標商品，參以前述集合犯之概念，一般人從客觀事實情狀上，可認其為一致性之單一事實情狀，足以確認其販賣仿冒商標商品之行為具有不可分割之單一性質，為社會概念上之單一行為，乃一行為同時觸犯商標法第81條第3款及第82 條之罪，為想像競合犯，應從一刑度及情節較重之商標法第81條第3款論處（最高法院77 年台上字第4789號、93年度台非字第262 號判決意旨參照）。又本件被告有詐欺、違反商標法之前科，前曾於94年間，因詐欺案件，經臺灣高等法院於95年5月3日以94年度上易字第1598號判處有期徒刑6月確定，甫於95年11月13 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受上開有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯而加重其刑。

四、爰審酌被告明知未得商標權人同意，竟使用近似於系爭商標權人註冊商標之商標於「台灣第一紅高粱」酒之商品上，並加以販售圖利，其行為已對商標權人之商譽造成損害，且就真正商標權所表彰之品質亦生影響，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，及其前已於93年間於經營國民酒品股份有限公司、國鑫酒品股份有限公司時，於所生產之「臺灣冠軍紅高梁」酒品上黏貼與本件告訴人如本次附件一所示商標圖案相似之標貼而經臺灣高等法院臺中分院以95年上易字第644號判處有期徒刑6月，並經給予緩刑3 年之寬典確定，今猶不知謹慎行事，率爾再犯本件類型相同之罪，其情已無可憫，復一併斟酌被告生產銷售酒類及遭查獲酒類之數量，並參酌被告犯後於本院辯論終結前終能坦認犯行，以及其與告訴人間已達成民事上之和解，嗣因經濟困難而未能即時履行和解之內容，有本院98年度司中調字第300號調解程序筆錄、刑事告訴補充理由狀在卷可稽等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、至扣案如附表所示之物品，其中編號1至5所示高粱酒成品部分，均係被告違反商標法第81條第3款及同法第82 條之罪所販賣之商品，均應依同法第83條之規定，併宣告沒收之（至扣案商品中有含牙膏部分，被告雖辯稱：該部分非其所有，而係零售商自行添加云云，惟由卷附之銷售概況表中可見，於產品名稱後附有「贈品 牙（牙膏）」2字，且由扣案物品外觀可知，該等牙膏與高梁酒品係經以塑膠膜包裝合一而一併販售，應認已與所販售之仿冒商標商品不可分，有扣案物品相片在卷可考，爰就該部分一併予以沒收，附此敘明）；其餘附表編號1至4所示之標貼，均係被告所有且供犯前開罪名所用或預備之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，併宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第81條第3款、第82條、第83條，刑法第11條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○庭執行職務。