臺灣臺中地方法院98年度易字第759號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度易字第759號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　 （另案在臺灣臺中監獄執行中）

　　　　　　乙○○

上列被告等因贓物案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第10435號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第305 號判決處有期徒刑8 月確定；又因贓物案件，經本院以93年度沙簡字第283號判決處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度易字第1086號判決處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；再因詐欺案件，經本院以93年度中簡字第1445號判決處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；另因竊盜案件，經本院以93年度易字第1885號判決處以有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定。上開5罪，經本院裁定定其應執行刑有期徒刑1年9月確定，於95年1月8日縮刑期滿執行完畢。嗣甲○○又於民國95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第2279號判決處有期徒刑1年確定，甫於96年7月13日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，明知不詳姓名年籍之成年人所示持有之型號為摩托羅拉廠牌C157型，序號為000000000000000號之行動電話手機1支（屬丙○○○所有，於97年1月8日晚上9時30分許，在臺中市○○區○○路2段199號前遭人搶奪，未扣案，下稱系爭手機）係屬來路不明之贓物，竟基於收受贓物之犯意，在97年1 月8日晚上9時30分後至同年1月9日晚間7時間之某時，在不詳地點，以不詳方式，向該不詳姓名年籍之成年人收受系爭手機。又甲○○之後受僱於乙○○擔任臨時工，而乙○○於97年1月間，因行動電話手機遺失，一時急用手機，且可預見甲○○所持有之系爭手機，係屬來路不明之贓物，竟基於縱若收受該贓物使用亦不違背其本意之不確定犯意，於97年1月9日晚上7時許，在其位在臺中縣大里市○○路353號住處內，向甲○○借用該手機，而收受系爭手機予以使用。嗣為警調閱系爭手機序號之行動電話通聯記錄後循線查獲，而悉上情。

二、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人即被害人丙○○○、證人周森吉於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然渠等於偵查中所為證言，均經具結，而被告2人均未能釋明上開陳述有何「顯有不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯有不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。

二、卷附門號為0000000000號之行動電話雙向通聯查詢單明細及門號為0000000000號之行動電話通聯調閱查詢單，分別係臺灣大哥大股份有限公司、中華電信股份有限公司紀錄用戶通訊情形，均屬於業務上所製作之紀錄文書，且無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自具有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所引之其他書證（供述證據部分），雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告二人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力不爭執，並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固坦承曾於97年1 月9 日向被告甲○○借用系爭手機後，於同年1月11日以其所有門號0000000000號行動電話晶片卡插入系爭手機使用約2天等事實，惟辯稱：伊因短期間內行動電話手機（下稱手機）接連失竊，乃於96年底至97年初2次向被告甲○○借過不同之2支手機使用，第1次借用後，聽朋友說該手機可能有問題，伊乃在97年1月9日將手機還被告甲○○，被告甲○○為免遭伊辭退，故主動再出借1支手機給伊使用，並表示該手機是被告甲○○以前用過之手機，是自己的沒有問題，伊因相信被告甲○○，才未懷疑該手機來源有問題，確實不知道該手機是贓物云云；另訊之被告甲○○則矢口否認前揭收受贓物之犯行，並辯稱：僅曾於96年年底或97年初，將其所有之銀色面板、黑色外殼型號為摩托羅拉廠牌C139型、序號為000000000000000號之手機借予被告乙○○使用1次，前後只借用這1次，且該手機現經臺灣臺中監獄保管中，並未在97年1月9日將系爭手機拿給被告乙○○使用，系爭手機非其所持有交付被告乙○○使用的云云。經查：

㈠系爭手機係證人即被害人丙○○○（下稱證人丙○○○）於97 年1月8日晚上9時30分許，在臺中市○○區○○路2段199號前遭人搶奪之物，業據證人丙○○○於警詢、偵查中證述屬實（見警卷第11至12頁、偵查卷第39頁），並有證人丙○○○提出含有系爭手機序號之產品包裝外盒影本（見偵查卷第44頁）、被害人丙○○○所有之手機門號0000000000號通聯調閱查詢單（見警卷第14頁）在卷可佐，是系爭手機確為證人丙○○○前遭人搶奪而得之手機，應屬贓物無誤。

㈡被告乙○○固辯稱伊並不知道97年1 月9 日向被告甲○○所借得之系爭手機是贓物，如果知道是贓物，絕對不可能向被告甲○○借用云云，惟：

⒈被告乙○○於警詢、偵查中及本院審理中皆一致供稱：伊於97年1月11日下午1時30分許，有將其所有門號為0000000000號之手機晶片卡插入系爭手機使用，並撥打電話給朋友等語（見警卷第2至3頁、偵查卷第23頁），經核與卷附被告乙○○所有之手機門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示相符（見偵查卷第45至47頁反面），則被告乙○○確實有以其所有前揭門號0000000000手機晶片卡插入系爭手機而使用屬於贓物之系爭手機，殆無疑義。

⒉按刑法上之故意，可分為確定故意與不確定故意。所謂不確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，而其發生並不違背其本意者，刑法第13條第2項定有明文。被告乙○○已於警詢及偵查中供稱：第1次伊的手機不見，被告甲○○知道後，向伊表示有多餘的手機可借伊使用，那次借了10幾天，後來聽朋友說被告甲○○的手機有問題，來路不明可能是犯案所得，伊因懷疑，就在97年1月9日將手機歸還被告甲○○，但被告甲○○向伊說其自己的手機借伊使用，伊才在當天又跟被告甲○○借第2次等語（見警卷第2至3頁、偵查卷第10至11頁），又於本院審理時供稱：與被告甲○○並不熟識，是經由朋友而僱用被告甲○○擔任臨時工，第1次跟被告甲○○借手機是在96年12月中旬，後來想說手機來源可能會有問題，所以97年1月9日就將手機還給被告甲○○，而1月9日當晚被告甲○○又從口袋裡拿出很多支手機出來，並表示這些手機是別人欠被告甲○○錢而來抵債，其中1支手機是被告甲○○自己買的，如果伊怕有問題，可以將該支被告甲○○私人使用的手機借伊使用，伊當時沒有想很多，想說過2天買手機後就歸還被告甲○○等語（見本院卷98年8月10日審判筆錄）。又證人丁○○亦於本院審理時具結證稱：97年1月9日晚上到被告乙○○臺中縣大里市○○路住處喝酒時，有看到被告甲○○拿1支暗色的手機給被告乙○○，當時曾提醒被告乙○○手機如果不是自己買的，也不知道從哪裡來的，最好不要使用，但被告乙○○沒有說什麼，之後有看到被告乙○○在使用該手機等語（見本院卷98年8月10日審判筆錄）。綜合被告乙○○於警、偵及本院審理時之供述及證人丁○○於本院審理時之證述可知，被告乙○○第1次向被告甲○○借用手機後，主觀上已懷疑手機可能來源不明，竟又於97年1月9日，在知悉被告甲○○手中同時持有10多支來歷不明之手機，且認知被告甲○○並非以買賣手機為業之情形下，僅憑被告甲○○自稱有那麼多支手機是因為別人欠錢而來抵債、業已改過、其中系爭手機是自己所有的不會有問題云云之片面之詞，即再次由不熟識、無信賴基礎之被告甲○○處收受系爭手機，可知被告乙○○主觀上對於系爭手機來源不明並非全然不知，應屬已預見系爭手機疑為贓物，縱使系爭手機為贓物而收受亦不違背其本意，而仍自被告甲○○處收受而使用系爭手機甚明，是被告乙○○具有收受贓物之不確定故意，至為灼然，其空言辯稱並未懷疑系爭手機來源有問題，並不知道系爭手機為贓物，如為贓物將不可能向被告甲○○借用云云，顯與事理常情有違，不足採信。

㈢又被告甲○○固以前詞置辯，然：

⒈證人即共同被告乙○○先於偵查中供稱：伊確實在97年1月9日或10日跟被告甲○○借手機，之後有撥打，印象很深刻，因為隔天是伊生日，借用被告甲○○的手機撥打的地址是臺中縣大里市○○路，撥出0000000000的門號等語，而被告乙○○於97年1月11日13時33分04秒，確有將其使用之0000-000000號手機晶片卡插入系爭手機（序號000000000000000）撥打，且當時之通話基地台位置確為臺中縣大里市○○路之情，亦有0000-000000號行動電話自96 年11月30日起至97年1月15日止之雙向通聯紀錄在卷可參（見97年度偵字第10435號偵查卷第45-47頁），已足認被告乙○○所為之供述，應非虛構，而屬可採。又被告乙○○於本院審理時具結證稱：總共向被告甲○○借用不含晶片卡之手機2次，2次其都有插入其所有門號為0000 000000號之手機晶片卡而使用，第1次是在96年12中旬所借，手機廠牌是諾基亞，並在97年1月9日歸還，當晚被告甲○○又從口袋拿出很多支手機，並表示裡面有1支是被告甲○○自己的，如果怕有問題的話，可將私人使用的借其使用，其乃向被告甲○○借用該手機，並在使用約2天後歸還，第2次向被告甲○○借用是在97年1月9日晚上7時許，因為隔天是其生日，印象很深刻等語（見本院卷98 年8月10日審判筆錄）。又證人周森吉於偵查中已具結證稱：其於97年過年前那附近1、2月時，在被告乙○○家中喝酒時見過被告甲○○，被告甲○○有拿1支手機給被告乙○○，但當時其喝醉酒，只知道被告甲○○有借手機給被告乙○○等語（見偵查卷第9至10頁）。另證人丁○○於本院審理時具結證稱：97年1月9日晚上到被告乙○○位於臺中縣大里市○○路住處喝酒，因被告乙○○沒有手機，被告甲○○就拿1支暗色的手機給被告乙○○使用等語（見本院卷98年8月10日審判筆錄）。足認被告乙○○所證稱先後向被告甲○○借用2次手機，最後1次係在97年1月9日晚間7時許，在上揭臺中縣大里市○○路住處，向被告甲○○借用1支手機使用等情，應可認定，是被告甲○○辯稱僅出借1次手機予被告乙○○，且該手機係其所有之手機，而非系爭手機云云，已不足採信。

⒉證人即共同被告乙○○於本院審理時另具結證稱：印象中第2次向被告甲○○借用之手機廠牌是摩托羅拉、外型是方形的，嗣被警察約詢後才知道就是系爭手機等語（見本院卷98年8月10日審判筆錄）；又據證人周森吉於偵查中結證所稱：被告乙○○只有1支手機號碼，就是門號0000000000號等語（見偵查卷第10頁），核與前揭卷附被告乙○○門號0000000000行動電話雙向通聯紀錄所顯示之系爭手機序號相符，此亦與系爭手機之顏色、外型相同，有手機相關圖片在卷可佐，益徵被告甲○○於97年1月9日借予證人即共同被告乙○○使用之手機確為系爭手機無誤，則被告甲○○辯稱未曾持有過系爭手機云云，應屬不實。

⒊又依卷附被告乙○○所有之手機門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示（見97年度偵字第10435號偵查卷第45-47頁），自96年12月14日起至97年1月15日為止，與被告乙○○插入使用之該門號晶片卡之手機序號，並無被告甲○○所述其所有前揭銀色面板、黑色外殼型號為摩托羅拉廠牌C139型、序號為000000000000000號之手機，益徵被告所辯僅1次將自己所有目前於臺中監獄暫為保管之序號000000000000000號之手機借予被告乙○○使用，並非屬實，不足為採。

⒋綜合上情，顯見被告甲○○確實有於97年1月8日晚上9時30分後至同年1月9日晚間7時間之某時，以不詳方式，在不詳地點，向不詳姓名年籍之成年人收受系爭手機，之後方可能在97年1月9日晚上7時許，將系爭手機提供給被告乙○○使用。是被告甲○○辯稱並未在97年1月9日將系爭手機出借予被告乙○○，系爭手機與其無關云云，即難採信。

㈣綜上所述，被告乙○○、甲○○二人上開所辯，均係屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告二人之收受贓物犯行堪予認定，應依法論科。

二、按刑法上所謂收受贓物係指現實之授受贓物而言。核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第349條第1項之收受贓物罪。查被告甲○○曾於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第2279號判決處有期徒刑1年確定，甫於96年7月13日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告甲○○前有如犯罪事實欄所述之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不良，被告乙○○係因貪圖一時之便而使用系爭手機之犯罪動機、另考量被告二人犯罪之目的、本件贓物之價值非鉅，被告二人收受贓物使用對被害人回復財產權所生損害程度及犯罪手段、被告乙○○犯後坦承使用該贓物事實之犯罪態度、被告二人智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

三、又本件被告甲○○、乙○○行為後，刑法第41條第2項至第8項雖業於97年12月30日修正，經總統於98年1月21日公布，並於98年9月1日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，係採從舊從輕之原則。而所謂法律有變更，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金、易服勞役之折算標準及其期限涉及裁量權之行使，屬於科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，應依前揭規定，比較適用最有利於行為人之法律，有最高法院96年度台非字第58號、第234號判決可資參照，惟有關易服社會勞動折算標準為6小時折算1日，期限為最長1年，修正後刑法第41條第2項、第3項、第5項已定有明文，其標準係屬固定，並不涉及法院裁量權之行使，非屬科刑規範事項變更，自不生新舊法比較之問題，故本案無刑法第2條法律變更規定之適用。又依新修正之刑事訴訟法第479條第2項規定，可知該易服社會勞動乃係屬執行檢察官之權限，是本件自無須再於主文中另諭知易服社會勞動之折算標準，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第349 條第1項、第41條第1項前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。