臺灣臺中地方法院100年度勞簡上字第6號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　100年度勞簡上字第6號

上訴人

新光人壽保險股份有限公司

法定代理人

吳東進

訴訟代理人

何中暉

被上訴人

劉香伶

被上訴人

樓之3

訴訟代理人

廖瑞鍠律師

複代理人

吳光陸律師

上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國99年12月24日本院簡易庭99年度中勞簡字第94號第一審判決提起上訴，本院合議庭於民國100年12月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造爭執要旨：

一、被上訴人於原審起訴主張：

㈠伊自民國87年9月2日起，受僱於上訴人公司中義通訊處（臺中市○○路○段465號10樓），擔任組長，全年工資以13個工作月計算，以28天為一週期；上訴人於98年12月23日，以伊考核未達標準，對於所擔任工作無法勝任為由，終止兩造間之勞動契約，依法上訴人應給付伊以下各項費用：

⒈工資新臺幣（下同）128,839元：上訴人未給付伊自98年6月10日起至同年12月22日止之工資，即自98年第7個工作月起即未給付伊薪資，積欠伊之各月份薪資明細如下：

(1)第7個工作月30,870元（98.6.10～98.7.7，4,615＋4,338＋24,345－150─2,278＝30,870）。

(2)第8個工作月21,315元（98.7.8～98.8.4，1,375＋9,863＋11,552－1,475＝21,315）。

(3)第9個工作月16,338元（98.8.5～98.9.1，144＋4,235＋13,943－1,984＝16,338）。

(4)第10個工作月14,970元（98.9.2～98.9.29，16,782－1,812＝14,970）。

(5)第11個工作月11,157元（98.9.30～98.10.27，1,691＋3,880＋10,557－3,456－1,515＝11,157）。

(6)第12個工作月19,023元（98.10.28～98.11.24，1,261＋13,619＋6,00000000000000000000000000000＝19,023）。

(7)第13個工作月15,166元（98.11.25～98.12.22，1,261＋6,411＋8,730－1,236＝15,166）。

(8)以上共計128,839元。

⒉資遣費187,683元：伊自87年9月2日起受僱於上訴人，至98年12月23日遭資遣時，年資超過12年，共計9.076個基數（舊制基數6.846，新制基數2.230），自98年6月23日至98年12月22日離職前6個月之平均工資為20,679元【計算式：（16,574＋22,790＋18,322＋16,782＋12,672＋20, 533＋16,402＝124,075）÷6＝20,679。應說明者，伊於98年第7個工作月應領薪資為33,148元，依比例以1/2計算，故該月列入計算平均工資之經常性薪資應為16,574元（33,148÷2＝16,574）】，故上訴人應給付伊之資遣費金額為187,683元（計算式：20,679×9.076＝187,683）。

⒊預告工資20,679元：伊受僱於上訴人已3年以上，上訴人未依勞動基準法第16條第1項第3款規定，於30日前預告，即依同法第11條第5款規定，對伊終止勞動契約，伊得依同法第16條第3項規定，請求上訴人給付30日預告期間之工資20, 679元。綜上，上訴人應給付伊337,201元【128,839元＋187,683元＋20,679元＝337,201元】。為此提起本件訴訟，並聲明：上訴人應給付被上訴人337,201元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、上訴人於原審以：

㈠被上訴人自87年9月2日起任職於上訴人中義通訊處，擔任代理組長乙職，負責招攬保險、收取保費等事宜，嗣上訴人以被上訴人無法勝任工作為由，於98年11月23日，預告被上訴人終止勞動契約，並於同年12月23日正式終止兩造間之勞動契約，故被上訴人之資遣費基數共計9.076，惟被上訴人於離職前6個月之平均薪資應為19,599元，其計算方式如下：

⒈被上訴人於98年第8至12個工作月之工資，依序為22,790元、18,322元、16,782元、16,128元（被上訴人於該月份之薪資未達16,128元，以16,128元計算）、20,533元。

⒉被上訴人於98年第13個工作月之薪資為16,128元（計算式：l, 261＋6,411＋3,500＋2,500＋2,439＋8＋9＝16,128）。

⒊被上訴人於98年第7個工作月雖工作28日，但該月份在其離職前6個月內之日數僅有12日，依比例計算結果，應為6,912元（計算式：4,615＋4,338＋3,500＋2,500＋2,200＋16, 128＋8＋9－150－52,500－45,033＝－64,385，未滿16,128元，以16,128元計算，16,128×12/28＝6,912）。

⒋（22,790+18,322+16,782+16,128+20,533+16,128+6,912）÷6＝19,599。

㈡又被上訴人所招攬保單號碼：JQBODCOK10之保險契約（下稱系爭保險契約）之要保人林瑩真，於98年間，向上訴人表示：其原本欲投保到期還本之儲蓄險，被上訴人卻向其保證投保系爭保險契約可獲利5%，以此不當方式招攬其與被上訴人簽訂該投資型保險契約，林瑩真並據此主張撤銷保險契約，上訴人因而將林瑩真所繳保險費全部予以退還，則上訴人依兩造所訂契約書第2條、86年6月13日所發（86）新壽外企字第074號函（下稱86年函文）、87年8 月28日所發（87）新壽外企字第074號函（下稱87年函文），及「新契約招攬違失處分辦法」第7條第1項規定，就被上訴人因招攬系爭保險契約所得之各項待遇、獎勵金，及系爭保險契約因其不當招攬而遭要保人撤銷，導致上訴人所受投資損失，得直接自被上訴人應得之報酬款項扣抵；而被上訴人之報酬及資遣費合計299,998元，經上訴人扣抵被上訴人因系爭保險契約遭撤銷應退還之傭金與業績獎金97,533元，另其因不當招攬造成上訴人之投資損失370,281元後，被上訴人尚有167,816元未清償（計算式：97,533＋370,281－299,998＝167,816）。被上訴人雖主張：上述86年及87年函文，係在其受上訴人僱用前公布，對其應無適用，另其並無不當招攬系爭保險契約情事，上訴人不得依「新契約招攬違失處分辦法」第7條第1項規定，向其追償投資損失等語。惟依兩造所訂契約書第2條約定：被上訴人於訂約日起，同意依照上訴人之指示及各種管理辦法之規定從事業務，上訴人則依照各種管理辦法之規定，於兩造僱傭契約有效期間內，支給待遇及薪資。而上開86年函文，係就修訂壽險新契約承保後辦理「退保及契約撤銷」所衍生相關事項（如業績、薪津計算、考核、春節獎金及業務獎勵等）之處理方式為說明；87年函文則係補充新契約承保後「退保及契約撤銷所衍生相關事宜之處理辦法」及97年6月30日公布之「新契約招攬違失處分辦法」，故上開3函文所規範之工作規則，自屬兩造間勞動契約內容之一部，且該3函文均經上訴人在內部網站公告，並通知上訴人所屬各單位，則該3函文對被上訴人均有適用。又兩造所訂契約書第6條另約定：被上訴人若缺欠上訴人款項時（含各項損害賠償），同意上訴人自應給付被上訴人之一切支給款項中優先扣還，而依上述86年及87年函文規定，被上訴人招攬之保險契約僅須有被退保及被撤銷之情形，上訴人即可向被上訴人追回因招攬該保險契約而受領之報酬，並不以被上訴人有可歸責之情形為限。又系爭保險契約係因被上訴人之不當招攬，致遭要保人撤銷契約，依前引「新契約招攬違失處分辦法」第7條規定，上訴人亦得向被上訴人追償投資損失，是以上訴人扣抵被上訴人上述299,998元之報酬及資遣費，均係依兩造間之約定所為，並無不合。又上訴人公司內部業務員人數高達數萬人，流動率大，故以在內部網站公告，使業務員知悉各項管理辦法之方式，應屬合理適當，倘如被上訴人所述：上述各函文因未經上訴人印製成書面送交其收受，對其即無適用，則被上訴人就其招攬之有效保險契約，依該等函文所領得之傭金，豈非應退還上訴人？故被上訴人就該等函文不利於己之部分主張不知悉，卻依對己有利之部分收受傭金，自與常理不符，而非可採。

㈢上訴人已於98年11月23日先行預告考核終止聘約，並製作98年13月考核終止聘約預告表，交由被上訴人簽名確認，故上訴人於同年12月23日始行終止兩造勞動契約，並未違反勞動基準法第16條第1項第3款，雇主依法終止勞動契約時，對於繼續工作3年以上之勞工，應於30日前預告之規定。則被上訴人請求給付預告期間之工資，顯無理由。

㈣並聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、上訴人於本院為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。並補稱略以：

㈠依上訴人提出之員工網站電腦畫面及路徑，足證上訴人確有公告86年、87年公文，是以上開公文並不因被上訴人單純否認而對其不生效力。退步言，依兩造所簽訂之承攬契約書第1條暨所附之承攬人員約定事項（下稱承攬人員約定事項）第5條之約定，被上訴人亦應償還相關佣金於上訴人。

㈡另由證人林瑩真之證言可知，證人林瑩真因基於信任業務員而投保業務員所稱具有保證獲利之商品，事後方知其被誤導，被上訴人為避免東窗事發以簽立聲明書之方式安撫保戶，顯見被上訴人以不當方式誤導要保人投保。且保險商品之複雜程度如業務人員刻意誤導，一般人常易陷於錯誤，由證人林瑩真證言可知，其對於保險商品並不熟悉，只注意保本，相關保險內容自不會注意比照，而業務員刻意誤導更導致證人林瑩真不知悉相關內容，亦即被上訴人既以保證獲利之不當方式招攬保險，自有可歸責之事由，上訴人依契約規定及新契約招攬違失等辦法向被上訴人求償自屬有理。

㈢上訴人於損害發生後，對於被上訴人所應負擔之損害賠償責任範圍內，依民法及契約約定，於清償期屆至時抵扣其薪資，並非勞動基準法第26條之預扣；且依承攬人員約定事項之約定，於要保人撤銷保險契約時，上訴人同時須將所收取之保費退還，復無法自保戶取得保費之收入，可見保戶撤銷保險契約而受有不利益者，非僅被上訴人，難謂有顯失公平，故承攬人員約定事項第5條並無違反民法第247條之1規定。

㈣另對於原審判決中被上訴人98年6月10日至98年7月7日之薪資計算方式為33,148元×15/28難為認同，蓋上訴人公司業務員均以28日為一個工作月，並無大小月之別，應以98 年12月22日回推180日計算，而非自98年6月23日起算，故計算應以33,148×12/28＝14,206元為當。復被上訴人主張98年第13個工作月所給付被上訴人之274元為健保溢扣款，非屬經常性給付，應不予計算。

㈤上訴人已盡勞動基準法之規定，提前1個月於98年11月23日先行預告被上訴人，審酌業務工作本有高度自由性，原審未行審酌業務工作與一般工作之不同，逕認被上訴人無暇另謀工作，顯有違誤。

四、被上訴人於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。並補充陳述略以：

㈠被上訴人並無不當招攬：

⒈證人林瑩真之證稱與上訴人於原審所主張保戶本是欲購買儲蓄險等語互為矛盾。

⒉證人林瑩真對於系爭要保書上有勾選投資基金之基金種類，並就所詢問其最近二個月或過去一年內或過去五年內之身體健康狀態予以告知，並在要保人欄親自署名，足見證人就該100萬元中之25萬元係投保兼具投資基金之壽險契約並非不知，故證人因投資之基金帳面虧損，藉詞反悔，其證詞並非可信。

⒊另系爭要保書上業已載明：投資不保證收益，投資風險由要保人自行承擔等語；另重要事項告知書上也明載：保單帳戶價值可能因投資標的價值變動或費用收取而致有損失或為零、新光人壽及其業務員對本保險將來之收益，不提供任何保證等語，上開文書均經證人林瑩真於要保人欄簽名，顯見證人林瑩真對其投資之基金具有風險及上訴人公司及業務員對將來之收益不提供任何保證均已充分瞭解。

⒋被上訴人係向證人林瑩真分析若6年長期投資應有百分之5之利率，此亦是上訴人於員工教育訓練時，一再教育被上訴人。至於所謂被上訴人保證一年獲利百分之5即非事實。

⒌另要保人對系爭保險如不滿意於保險單送達翌日起算10日內仍可撤銷保險契約，惟證人林瑩真未於10日內要求撤銷保險契約，顯見系爭保險契約，在金融海嘯發生前，證人林瑩真並無不滿意之處。

⒍基上所述，被上訴人並無不當招攬，保戶無正當理由退保或撤銷契約，違約者係保戶，非可歸責於業務員，上訴人未查明真相，輕率與證人林瑩真立具和解書，豈能歸咎被上訴人。

㈡上開管理辦法不論上訴人是否有上網公告，上訴人亦應主動告知被上訴人函文之日期及文號，否則員工如何查悉。退步言，縱認該等辦法，被上訴人應受拘束，然保戶之退保或撤銷契約，違約者係保戶，保戶無正當理由退保或撤銷契約非可歸責於業務員，故依民法第247條之1第1項規定，該部分之約定應屬無效。再退步言之，縱認該約定非無效，上訴人就投資行商品之契約撤銷，亦因業務員之行為所導致者方得予以追償。至於「承攬人員約定事項」第5 條約定顯係免除或減輕資方之責任，並使勞方拋棄權利，依民法第247條之1規定，亦應屬無效；且該約定係於87年8月21日規定，然上訴人於97年6月另訂立契約招攬違失處分辦法，即無再適用該約定之餘地。

㈢本件被上訴人對於是否有招攬不實及應否負賠償責任尚有爭執，上訴人卻將應法給被上訴人之工資藉詞予以預扣不發，違反勞動基準法第26條之規定，應屬無效。

㈣98年第13個工作月補發之274元，係上訴人前代扣建保費之溢扣款，而於第13個工作月補回給被上訴人，本屬薪資所得之一部份，應屬經常性給付。

貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：

一、兩造不爭執之事實：

㈠被上訴人自民國87年9月2日起受僱於上訴人，擔任代理組長乙職，負責招攬保險、收取保費等事務。上訴人於98年12月23日，以被上訴人考核未達標準，對於所擔任工作無法勝任為由，依勞動基準法第11條第5款規定，終止兩造間之勞動契約。

㈡被上訴人全年工資以13個工作月計算，以28天為一週期。而被上訴人自87年9月2日受僱於上訴人起至98年12月23日遭資遣時止，年資為11年又113天，共計9.076個資遣費基數（其中舊制基數6.846，新制基數2.230）。

㈢上訴人主張依上訴人86年函文、87年函文、「新契約招攬違失處分辦法」第7條第1項：「從事投資型商品招攬因違失或糾紛契撤，導致退還保險費造成公司之損失，本公司一律對招攬人追償」、承攬人員約定事項第5條等規定，向被上訴人追回其因招攬系爭保險契約所得傭金、業績獎金與追償上訴人之投資損失，並以上訴人應給付被上訴人之98年6月10日至同年12月22日應領薪資128,839元與資遣費，扣抵上訴人所稱得向被上訴人追回及追償之上開款項。

二、本件之爭點：

㈠上訴人主張依據兩造所訂契約書第2條，上訴人公布之86年函文、87年函文，與「新契約招攬違失處分辦法」第7條第1項、承攬人員約定事項第5條等規定，自應給付被上訴人之薪資及資遣費中扣抵299,998元，有無理由？前開扣抵工資是否有違反勞動基準法第26條規定？86年函文、87年函文、承攬人員約定事項第5條有關扣除業績、追回業績款項之規定，是否屬民法第247條之1第1項規定而約定無效？

㈡承上，若上訴人不得扣抵，則上訴人應給付被上訴人之薪資與資遣費各為何？

㈢上訴人終止兩造間勞動契約前，有無依勞動基準法第16條第1項第3款規定，於30日前預告被上訴人？被上訴人請求預告工資是否有理由？

參、得心證之理由：

一、上訴人主張依據兩造所訂契約書第2條，上訴人公布之86年函文、87年函文，與「新契約招攬違失處分辦法」第7條第1項、承攬人員約定事項第5條等規定，自應從給付被上訴人之薪資及資遣費中扣抵299,998元，為無理由：

㈠按雇主違反勞動基準法第70條工作規則應報請主管機關核備後公開揭示之規定，僅係雇主應受同法第79條第1款規定處罰之問題。苟該工作規則未違反強制或禁止規定，仍屬有效；再按勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部，此有最高法院81年度台上字第2492號及88年度台上字第1696號民事裁判要旨可資參照。而依據上訴人提出之系爭86年函文、87年函文之公告網頁，可知被上訴人公司員工僅須上公司網站，登入帳號及密碼即可閱讀，故被上訴人主張該辦法業經公開揭示，應屬可採。揆諸上揭判決意旨，被上訴人尚不得因其消極不作為，即主張不受該等工作規則之拘束。

㈡惟系爭86年函文第1項明定：「本項作業訂為自實際退保、契約撤銷（即契約部確定退保日）所屬工作月之當月壽險新契約業績中，扣除該件退保、契約撤銷之業績後，始計算當月薪資（含增員輔導津貼及組織津貼）、考核及春節獎金等。但若承保當月即辦理退保、契約撤銷且本作業於當月份薪資發放作業前完成時，則自承保當月扣除該件退保、契約撤銷業績後，始計算薪資」、87年函文載有：「主旨：補充新契約承保後『退保及契約撤銷』所衍生相關事宜之處理辦法，…。說明：一、『新契約承保後退保及契約撤銷』辦法已於86年6月13日（86）新壽外企字第074號函公佈實施在案。二、補充規定重點如下：(1) 退保、契約撤銷件於申請核准當月追回招攬人之業績及佣金後，倘業績未能於當月追回完，則將未追回完之業績依其職務：組長以責任津貼、每月業績津貼、每季達成獎金、春節獎金…為基準，核其每萬換算保費為追回金額如左…。」內容觀之（參原審卷第50頁至第52頁），均係規範業務員所招攬之保險契約經撤銷後，如何計算當月薪資及扣還之薪資；再依新契約招攬違失處分辦法第7條：「從事投資型商品招攬因違失或糾紛契撤，導致退還保險費造成公司之損失，本公司一律對招攬人追償。追償方式：招攬人仍在職者：招攬人同意簽立切結書，移交核薪單位扣薪辦理；若招攬人拒絕簽立切結書，則送交法務處循法律途徑追償。招攬人員已離職者：送交法務處循法律途徑追償。招攬人已領取之待遇，依外企部訂定之『新契約承保後退保及契約撤銷處理辦法』辦理。」（參原審卷第57頁），則明確規範有關從事投資型商品招攬因違失或糾紛契撤之情形，上訴人得向業務員追償；是以上開86年函文、87年函文，僅規定契約撤銷件追償金額之計算，而關於上訴人於投資型商品契約撤銷得予追償之情形，則規定於系爭處分辦法之第7條，亦即上開函文與系爭處分辦法就投資型商品而言，係屬相互補充之規範，是以關於投資型商品得予追償之情形，應依系爭處分辦法第7條之規定定之，而關於追償之金額，再依上開函文之計算方式定之；如若謂上訴人就投資型商品所得予追償之情形不限於系爭處分辦法第7條所定，惟如此即無須於系爭處分辦法第7條中再就投資型商品契約撤銷得予追償情形重為規範之必要，今既於系爭處分辦法第7條就此投資型商品另為規範，顯係就投資型商品契約撤銷之追償情形所為之特別規定。從而，上訴人於投資型商品契約撤銷而得追償之情形，依系爭處分辦法第7條所定，須屬業務員之違失或糾紛行為，而綜觀系爭處分辦法之規定，其於第二章第4條、第5條中羅列業務員之違規項目，並於第三章投資型商品追償細則中第8條規範追償之要件，堪認該第7條所稱「從事投資型商品招攬因違失或糾紛契撤」應與前揭第4條、第5條所列之違規項目有關，是以上訴人就投資型商品之契約撤銷，須係因業務員之行為所導致者方得予以追償。

㈢次查，系爭保險契約之要保人即證人林瑩真雖於本院證稱：被上訴人向伊招攬系爭保險契約時，保證每年有百分之五的獲利，6年總共30萬元之利息，6年到期即102年，即會給付130萬元。嗣後伊看到蘋果日報與自由時報報導業務員為了業績，會向客戶保證獲利之新聞，伊發現所報導之保險名稱與伊投保之保險名稱相同，即打電話給被上訴人處理；且伊當初向被上訴人表示100萬元是純投資，但被上訴人只拿75萬元投資，另外25萬元投保人壽險，與當時伊之要求不同；但被上訴人一直否認，所以伊才投訴金管會；當時是金管會幫忙處理，後來上訴人來函表示抱歉，並說要拿回保險契約，一星期後，上訴人即將100萬元退還等語（參見本院卷第68頁反面至第71頁）；並據上訴人提出證人林瑩真於98年4月6日寄發予上訴人之豐原中正路郵局第382號存證信函，及被上訴人於97年10月14日向證人出具內容略為：被上訴人承諾林瑩真於96年8月31日投保之1,000,000元，於102年8月31日，可領回1,300,000元，不足部分由被上訴人補足等語之聲明書各1份為證。

㈣惟觀之證人前揭證述及其寄發予被上訴人之上開存證信函所載，證人一再表示其本意即為投資，可見其對於被上訴人招攬其訂定之系爭保險契約具有投資性質，知之甚稔，而投資基金必然存有風險，此乃眾所週知之事，況以證人林瑩真為58年出生之成年人，復係從事會計記帳之金融相關行業（參見原審卷第94頁），其既知悉自己與上訴人簽訂之系爭保險契約，係以投資基金為其內容，對於該保險契約之價值，可能因其所選擇投資基金之淨值下跌而發生虧損一事，更無不知之理；另審酌證人就系爭保險契約是否具有不當招攬而得以撤銷保險契約或退保事由，與被上訴人乃處於利害相反之地位，故而證人林瑩真於本院證稱：伊只是要投資，被上訴人表示可以一年保證獲利百分之五，伊當時詢問被上訴人是否具有風險，被上訴人表示沒有，伊方購買等語，尚難輕信。另被上訴人雖於97年10月14 日對證人出具上開聲明書，惟其書立日期距證人於96年8 月31日與上訴人訂立系爭保險契約時，業經1年有餘，憑此即認被上訴人在96年間對證人招攬系爭保險契約時曾向證人保證獲利，未免速斷。從而，本件之證據取捨僅能回歸證人林瑩真當初簽立系爭要保書時之相關文件資料。而系爭保險基本保費25萬元部分，保險金額為250萬元，其第1頁第五項主契約部分，列有40檔基金，供證人林瑩真選擇作為投資標的，經證人勾選投資「富蘭克林坦伯頓全球投資系列─成長（歐元）基金」、「新光大三通證券投資信託基金」2檔，其下並記載：「投資不保證收益，投資風險由要保人自行承擔」等語，且證人林瑩真對於要保書上所詢問之最近二個月或過去一年或過去五年內之身體健康狀態予以告知，並於要保人欄中署名，足見證人林瑩真就該25萬元係投保兼具投資基金之壽險契約，並非不知；另增額保費75萬元部分，經證人選擇投資「富蘭克林坦伯頓全球投資系列─成長（歐元）基金」、「美林世界礦業基金」、「新光大三通證券投資信託基金」、「群益創新科技正確投資信託基金」共4檔，而該部分上方之重要事項告知書亦載有「保單帳戶價值可能因投資標的價值變動或費用收取而致有損失或為零」、「新光人壽及其業務員對本保險將來之收益，不提供任何保證」等語，上開委任書均經證人林瑩真於要保人欄簽名，顯見證人林瑩真對其投資之基金具有風險及上訴人公司及業務員對將來之收益不提供任何保證均已充分瞭解，被上訴人向其招攬之保險契約，係屬不保證獲利之投資型商品，被上訴人就該保險契約之非保本性質，無從對證人林瑩真加以隱瞞。綜上，尚難認系爭保險契約係因被上訴人招攬系爭保險契約時之違失致生糾紛，而遭要保人撤銷契約，是以上訴人以被上訴人招攬系爭保險契約有違失，致使要保人撤銷契約為由，援引86年函文、87年函文及「新契約招攬違失處分辦法」第7條第1項規定，向被上訴人扣抵、追償，應屬無據。

㈤至於承攬人員約定事項第5條約定：「不論任何理由，倘甲方（即上訴人）取消任何保險契約並退還已繳保費，乙方（即被上訴人）應同時退還其自該保件已領取之業務報酬或續年度服務報酬予甲方」（參本院卷第25頁）。按所謂定型化契約，係指依照當事人之一方為與不特定多數相對人訂立同類契約之用而預先擬定之交易條款所訂定之契約。查兩造所定系爭承攬契約，係上訴人為與其所屬保險業務員就保險招攬相關權利義務事項所為約定，並將系爭約定事項作為契約之一部分，有系爭承攬契約及約定事項附卷足稽（見本院卷第24、25頁）。堪認系爭承攬契約及約定事項係上訴人為與其所屬多數保險業務員締約，而預先擬定之契約條款，而屬定型化契約條款。

㈥次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利或有其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第1款至第4款固有明文。惟其立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定附合契約之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效，即適用衡平原則之法理，以排除不公平之單方利益條款。是以，定型化契約並非無效之契約，而係在契約有顯失公平之情形時，法律定有種種調整契約當事人間關係、彌補締約地位弱勢之一方，以達衡平之機制，或於該當法律規定之要件時，該部分約定無效；定型化契約條款非即必對當事人一方明顯不利或違反誠信原則，仍須就個案為具體審查。而上開法條所稱「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言；故是否有該條各款規定情形，而應認該定型化契約條款無效，尚應綜合判斷，衡酌有無顯失公平之情事而定。查兩造為僱傭關係，為兩造所不爭執（兩造不爭執之事實㈠），而參諸最高法院45年台上字第1619號判例：兩造既屬僱傭契約性質，被告僅有為原告供給一定勞務之目的，縱被告供給勞務不生預期結果，原告仍應負給與報酬之義務，原告不得以任何原因向被告請求返還已發放之薪資，亦不得追回旅遊獎勵，否則與僱傭契約本質有違之意旨；另觀之兩造所提出之被上訴人薪資明細（參原審卷第66頁至第73頁），由該薪資結構亦可知，業務員之基本薪資尚低，端於仰賴業務報酬、服務報酬或其他津貼，是以上訴人得否於業務員受雇進入公司時即一律令其簽立該承攬契約書，而迴避僱傭關係下之薪資保障，尚非無疑。又上訴人雖以：於要保人撤銷保險契約時，上訴人同時需將所收取之保費退還，即取消保單之結果造成上訴人與被上訴人同受其害，足認上開約定事項顯非以追求上訴人一己利益為目的而定之條款等語置辯。然由系爭承攬人員約定事項第5條之約定乃以「不論任何理由」為要件，衡之未區分上訴人取消保險契約之事由究應可歸責於業務員（即被上訴人）、要保人、抑或保險公司（即上訴人），或區分經取消之保險契約距成立時點之久暫；另由該條「倘甲方取消任何保險契約」之約定，即可否取消保險契約乃取決於保險公司，業務員並無置喙之處，如取消保險契約之事由係屬可歸責保險公司，而不可歸責於業務員，縱令保險公司將保費全數退還，保險公司依該條約定向業務員追回業務報酬或續年度服務報酬，更無疑是將經營風險轉嫁於業務員；另由前揭業務員薪資結構之說明，系爭約款以「不論任何理由」為要件，無疑係對風險承受力甚弱之業務員加重責任，並為一重大之不利益。從而，被上訴人主張依民法第247條之1第1項規定，該部分之約定應屬無效，應屬可採；上訴人以此為辯，認被上訴人亦應償還相關佣金於上訴人，洵屬無據。

二、承上，上訴人不得向被上訴人請求償還佣金及追償損失，故上訴人應給付被上訴人薪資128,839元與資遣費187,683元：

㈠上訴人因被上訴人招攬之系爭保險契約遭要保人林瑩真撤銷，依據86年、87年函文內容、「新契約招攬違失處分辦法」第7條第1項及承攬人員約定事項第5條之約定，主張追回被上訴人因而領取之佣金，並向被上訴人追償其因此所受損失，均非正當，業如前述，則上訴人以此為由，扣抵被上訴人於98年6月10日至12月22日之應得薪資，自乏依據；又被上訴人自98年6月10日至同年12月22日止遭上訴人扣抵之應領薪資為128,839元，為兩造所不爭執（兩造不爭執之事實㈢），是以被上訴人請求上訴人如數給付該項薪資，即屬正當。

㈡再按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，固得預告勞工終止勞動契約，惟應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計，勞動基準法第11條第5款及第17條分別定有明文。又勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，復為勞工退休金條例第12條第1項所明定。上訴人既係因被上訴人考核未達標準，對於所擔任工作確不能勝任，依勞動基準法第11條第5款規定，於98年12月23日與被上訴人終止勞動契約，依前揭規定，上訴人即應發給被上訴人資遣費。

㈢復按平均工資，依勞動基準法第2條第4款規定，係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，認以被上訴人在經上訴人資遣前6個月（即98年6月23日至98年12月22日）之工資總額除以6，作為計算上訴人應給付被上訴人資遣費之基準，茲計算如下：

⒈兩造對於被上訴人在98年7月8日至同年11月24日應領之經常性薪資為91,099元均不爭執（參本院卷第67頁反面、第68頁）。

⒉被上訴人於98年11月25日至12月22日應領之經常性薪資收入，包括育成報酬1,261元、服務報酬6,411元、基本薪3,500元、出勤津貼2,500元、保障薪差2,439 元、事後附約服務費8元及9元等情，兩造亦無爭議；至於稅後補款274元，被上訴人雖主張該部分屬薪資所得，然計算平均薪資時本即未扣除勞健保之各項費用，因此即使該段期間內有溢扣健保費用之情，縱使事後補發溢扣之274元亦不應再計入平均薪資之計算，是以98年11月25日至12月22日之經常性薪資應為16,128元（計算式：1,261＋6,411＋3,500＋2,500＋2,439＋8＋9＝16,128）。

⒊又被上訴人在98年6月10日至98年7月7日之薪資為33,148元部分，亦為兩造所不爭執（參本院卷第61頁、第68頁）而被上訴人自上訴人公司離職前6個月之起算日應為98年6月23日，自該日算至同年7月7日，共計15日，則依被上訴人於98年6月10日至7月7日之28日應得薪資數額33,148元，比例計算被上訴人於該15日所應得薪資為17,758元（計算方式，33,148×15/28）；上訴人雖稱應以98年12月22日回推180日計算，而非自98年6月23日起算等語，然勞動基準法第2條第4款業已明定以事由發生之當日「前6個月內」所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額為計算，故上訴人所辯，洵不足採。

⒋從而，被上訴人於離職前6個月之平均每月工資，應為20,831元【計算式：（91,099＋16,128＋17,758）÷6＝20,830.8，元以下四捨五入】，以該數額乘以兩造不爭執之被上訴人資遣費基數9.076之所得為189,062元（計算式：20,831×9.076＝189,062.1，元以下四捨五入），即為上訴人應給付被上訴人之資遣費數額，則被上訴人僅請求上訴人給付資遣費187,683元，自屬有據，應予准許。

三、上訴人終止兩造間勞動契約前，未依勞動基準法第16條第1項第3款規定，於30日前預告被上訴人，被上訴人請求預告工資20,679元，應屬有據：

㈠次按雇主依勞動基準法第11條規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依前述規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，為勞動基準法第16條第1項第3款及第3項分別明定。被上訴人主張：上訴人未經預告即依勞動基準法第11條第1項第5款規定，對其終止勞動契約，應依前揭條文規定，給付伊預告期間之工資等語，雖為上訴人所否認，並抗辯：其於98年11月23日，即已對被上訴人為終止勞動契約之預告等語，並提出98年13月考核終止聘約預告表1份為證（參原審卷第75頁）。

㈡惟查，系爭預告表係於98年11月18日製作完成，其內容除將被上訴人於98年10月及11月之業績列出外，並於備註欄第二項載明：「組長終止聘約規定：考核月結束業績未達公司訂定維持組長最低標準者，次日即予終止聘約」等語，且交由被上訴人簽名。又上訴人於98年12月23日，以被上訴人考核未達標準，對於所擔任工作無法勝任為由，依勞動基準法第11條第5款規定，終止兩造間之勞動契約，為兩造所不爭執（兩造不爭執之事實㈠）。故而，綜觀系爭「預告表」之文義、其所載之內容及上訴人終止兩造勞動契約之時間，足認上訴人係於進行第13工作月季間考核前，以該預告表預為提醒被上訴人：倘該次考核未達標準，將與之終止勞動契約；易言之，上訴人在將預告表交由被上訴人閱覽及簽名時，上訴人所稱終止勞動契約之事由，尚未發生，且上訴人製作該預告表之目的，不無警惕及激勵被上訴人應在第13工作月季間考核前盡力提升業績，以免遭上訴人資遣之意思。亦即，被上訴人對上訴人為前開預告當時，是否對被上訴人終止勞動契約，尚屬未定，自難認上訴人提出系爭預告表時即已為終止兩造勞動契約之意思表示。上訴人雖以原審未行審酌業務工作具有高度自由度與一般工作之不同，逕認被上訴人無暇另謀工作，顯有違誤等語為辯，然此亦無解上訴人對被上訴人提出系爭預告表時是否終止勞動契約尚屬未定之情，上訴人執此抗辯其在對被上訴人終止勞動契約前，已踐行法定預告程序，尚非可採。

㈢基上，上訴人既未依法於30日之前預告被上訴人終止兩造間之勞動契約，被上訴人自得請求上訴人發給該段預告期間之工資。又承上所述，被上訴人自上訴人離職前6個月之每月平均工資為20,831元，如前所述，則其請求上訴人給付之30日預告期間工資20,679元，未逾上開月平均工資之數額，自屬有據。

四、綜上所述，兩造間之勞動契約，既經上訴人依勞動基準法第11條第5款規定予以終止，惟上訴人尚積欠被上訴人98年6月10日至12月22日之應得薪資128,839元，復未給付被上訴人所請求之資遣費187,683元及預告期間工資20,679元，共計337,201元。則被上訴人請求上訴人給付在337,201元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即99年9月9日）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息之範圍內，合於勞動基準法第22條第2項、第17條、第16條第3項、勞工退休金條例第12條第1項、民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條等規定，為有理由，應予准許。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。