臺灣臺中地方法院104年度訴字第1774號

臺灣臺中地方法院民事判決　104年度訴字第1774號

原告

良京實業股份有限公司

法定代理人

高杉讓

訴訟代理人

何宏建

被告

林瑞輝

　　　　　　林正仁

　　　　　　林佳蓁即林莉莉

當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國104年9月23日言

詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、本件被告林瑞輝、林正仁、林佳蓁即林莉莉（下稱被告3人）經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，而為一造辯論判決。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年臺上字第1031號、52年臺上字第1240號判例意旨參照）。又債務人財產係全體債權人（包括一般債權人及優先受償之債權人）之擔保，亦即，債務人之不動產縱有設定抵押權，致不動產變價後應優先清償抵押債權，然因不動產之實際價值為何，非經變價無法確定，且抵押債權亦可能因清償而減少甚或消滅，是債務人之不動產縱有抵押債權存在，但對一般債權人而言，該債務人所有之不動產，均可為其債權之擔保，故債權人對於債務人之財產歸屬不明確而有即受確認判決之法律上利益時，並不因債務人所有之不動產是否有抵押債權存在而生影響。本件原告主張被告3人間就坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之抵押權設定登記係通謀虛偽意思表示，應為無效，且抵押權所擔保之債權係不存在等語，因此項法律關係之存否，尚非明確，且原告係被告林瑞輝之債權人，擬就被告林瑞輝所有之系爭土地取償，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

㈠原告與被告林瑞輝間有債權債務關係存在，原告乃聲請對被告林瑞輝所有系爭之土地為強制執行，詎被告林瑞輝就系爭土地與被告林正仁、林佳蓁即林莉莉間有設定抵押權，而系爭土地經鑑價後顯不足優先償還被告3人間所設定之抵押權擔保之債權，致原告債權無受償可能，而無執行實益。

㈡查被告林正仁、林佳蓁即林莉莉於本院104年度執卯字第24539號強制執行事件中，經通知陳報債權均遲未陳報。被告3人無法舉證彼此間確有債權債務關係存在，且其等3人間之抵押權設定行為難謂無通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其等之抵押權設定行為無效，抵押權應自始不存在。

㈢本件請先審理原告所主張抵押權設定行為係基於通謀虛偽意思表示而為之，故抵押權無效而不存在，如上開主張無理由，再審理原告所主張抵押權所擔保之債權不存在，故抵押權不存在；如上開主張亦無理由，再審理原告所主張依民法第125條及第880條主張抵押權已消滅，原告要代位債務人林瑞輝主張上開二債權已罹於時效，故依上開規定抵押權消滅。原告係代位被告林瑞輝行使民法第767條第1項之所有權請求排除侵害，所以請求塗銷抵押權登記。另備位主張被告3人間之抵押權設定係無償行為，請求依民法第244條第1項及第4項規定，撤銷系爭土地之抵押權設定行為並塗銷該二項抵押權設定登記。

㈣爰依法就

1.先位之訴聲明：⑴確認被告林瑞輝、林正仁就坐落臺中市○○區○○段000地號土地，於民國（下同）81年4月14日由臺中市雅潭地政事務所以81豐登字第009127號收件所為之抵押權設定登記所擔保之新台幣（下同）84萬元之抵押債權及抵押權關係不存在。⑵確認被告林瑞輝、林佳蓁即林莉莉就坐落臺中市○○區○○段000地號土地，於81年5月11日由臺中市雅潭地政事務所以81豐登字第012500號收件所為之抵押權設定登記所擔保之36萬元之抵押債權及抵押權設定關係不存在。⑶被告林正仁應塗銷第一項之抵押權設定登記。⑷被告林佳蓁即林莉莉應塗銷第二項之抵押權設定登記。

2.備位之訴聲明：⑴被告林瑞輝、林正仁就坐落臺中市○○區○○段000地號土地，於81年4月14日由臺中市雅潭地政事務所以81豐登字第009127號收件所為之抵押權設定登記行為，應予撤銷。⑵被告林瑞輝、林佳蓁即林莉莉就坐落臺中市○○區○○段000地號土地，於81年5月11日由臺中市雅潭地政事務所以81豐登字第012500號收件所為之抵押權設定登記行為，應予撤銷。⑶被告林正仁應塗銷第一項之抵押權設定登記。⑷被告林佳蓁即林莉莉應塗銷第二項之抵押權設定登記。

二、被告3人經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院判斷：

㈠按民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。又民事訴訟法第279條第1項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」同法第280條規定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限（第1項）。當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之（第2項）。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限（第3項）。」

㈡原告主張之上述事實，業據其提出本院102年度司執字第1040號債權憑證、本院民事執行處104年6月17日中院東民執卯字第24539號函、系爭土地登記簿謄本為證，核屬相符。且被告3人對於原告所主張之事實（起訴狀及本院104年8月5日言詞辯論筆錄），已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項前段之規定，視同自認，故本件堪信原告主張之事實為真正。

㈢本件原告主張被告3人間就系爭土地設定抵押權所擔保之抵押債權不存在，既為被告3人所自認，則原告起訴請求確認被告林瑞輝、林正仁就系爭土地，於81年4月14日由臺中市雅潭地政事務所以81豐登字第009127號收件所為之抵押權設定登記所擔保之84萬元之抵押債權不存在；暨請求確認確認被告林瑞輝、林佳蓁即林莉莉就系爭土地，於81年5月11日由臺中市雅潭地政事務所以81豐登字第012500號收件所為之抵押權設定登記所擔保之36萬元之抵押債權不存在，自屬有據，應予准許。又本件被告3人就系爭土地之抵押權設定行為係屬雙方通謀而為虛偽意思表示乙節，業如前述，則依民法第87條第1項規定，其等設定抵押權當然無效（最高法院52年臺上字第722號判例意旨參照）。故原告訴請確認被告林瑞輝、林正仁就系爭土地，於81年4月14日由臺中市雅潭地政事務所以81豐登字第009127號收件所為之抵押權設定之抵押權設定關係不存在；暨請求確認被告林瑞輝、林佳蓁即林莉莉就系爭土地，於81年5月11日由臺中市雅潭地政事務所以81豐登字第012500號收件所為之抵押權設定之抵押權設定關係不存在，亦屬有據，應予准許。爰依法判決如主文第1項及第2項所示。

㈣另債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院67年5月23日67年度第5次民事庭庭推總會議決議二意旨參照）。承上所述，本件原告係被告林瑞輝之債權人，則原告係代位被告林瑞輝請求被告林正仁、林佳蓁即林莉莉塗銷上開抵押權登記，洵屬有據，應予准許，爰依法判決如文第3項及第4項所示。

四、當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。原告所提上開先位之訴，既為有理由，依上說明，本院自毋庸再就原告依據民法第244條規定所提備位之訴為裁判，附此敘明。

五、據上論結，本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。