臺灣臺中地方法院96年度智字第27號

臺灣臺中地方法院民事判決　96年度智字第27號

原告

甲○○

訴訟代理人

王淑榮律師

訴訟代理人

魏其村律師

被告

丁○○

訴訟代理人

吳梓生律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年5月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告部分：

㈠原告起訴主張：

⒈緣被告為台灣現代繪畫「五月畫會」之起創人，不僅在台灣美術史上具有一定地位，更為揚名國際及海峽兩岸之畫壇巨擘。而原告國立中興大學中文系、中文研究所畢業，目前任教於私立新民高中，雖曾舉辦個人畫展5次，但僅在中部畫壇小有名氣，對被告在現代水墨畫之成就，自是崇仰有加。約民國84年秋天，原告曾攜帶畫作前去拜訪被告，被告雖不改拒收門生之慣例，但其一席：「妳為什麼老是想跟男人比陽剛、比蒼勁？妳是女子，就應表現女子柔性的特質。」之開導，確讓原告有所領悟，發奮於水墨畫領域之探究與實驗。85年7月間，原告終於在所謂「無筆作畫」之「洗墨」技法上獲得原創性的突破，亦即「以大量的水份在美工用描圖紙上潑灑，再以墨汁及顏料調製之彩墨沖洗，過程中藉由描圖紙、覆蓋其上宣紙、棉紙質地之差異，以及『沖洗』之輕重緩急，疏密步局，使滲染彩墨後之描圖紙產生似水波紋之形態神韻」，有收錄於原告「我思我畫」畫冊第28頁、29頁之畫作可參。

⒉嗣原告攜2幅以前揭技法完成之畫作名為「琉璃海」及「夏至」，前往被告當時位於台中市西屯區麗景天地大樓之住家，請伊指正；被告大為讚賞，並鼓勵原告大量創作。迄至89年間，被告以將前往大陸九寨溝展出晝作，但因水波表現不佳為由，要求原告告知前揭「描圖紙洗墨」技法，原告鑑於被告先前對原告觀念之啟發，乃帶了5件未裱作品前去被告家中，並告知其創作要領；而被告表示擬以該技法試行創作，要求原告將3件作品出售予伊，原告初未應允，但終在被告另提出以其1件小品畫作互相交換下而同意。此後被告因搬到桃園居住後從未碰面，95年1 月春節前夕許，被告突然表示要到台中看原告之作品；見面後，被告旋即表示「在大陸畫展檔期太滿，伊年紀已大，健康狀況欠佳，希望以1幅新臺幣（下同）1,000元的價格，購買畫作半成品（已初步上色未署名）作為參考」云云。原告雖認為被告以畫壇大師身份模倣後學畫作風格，似不妥當，且極具爭議，但被告一再懇切要求並承諾「該類風格作品僅在台灣以外地區發表，且會說明係出於原告之原創」，原告始同意之，從而，原告於95年1月至3月間分2 次寄送各10幅全開大小之半成品畫作予被告，被告亦前後2次匯款各10,000元共20,000元至原告設於銀行之帳戶。

⒊95年3月間，原告經畫家徐文士告知被告於台中市現代畫廊舉辦畫展之消息，對被告一反往常未寄邀請函給原告之作法，頗感訝異；旋即偕同徐文士及另一畫家兼藝評家丙○○至現代畫廊看展。原告赫然發現被告竟將取自原告之畫作，以裁切（將1幅裁成數小幅）、覆蓋或加深上彩等方式予以改作，再提上被告自己姓名、鈐蓋名章後挪為己用，惟原告憤慨之餘，囿於被告之名氣，乃隱忍未予張揚。孰料，同年4月新竹中華大學藝文中心又為被告出版名為「21世紀丁○○新作集」之畫冊，收錄102件作品內，竟有39件係以前揭方法將原告原創之畫作予以挪用。為此，原告曾試圖聯繫被告給予解釋，惟被告始終迴避不理，而畫壇聽聞此事者，除少數如畫家丙○○曾為文仗義直言外，多不願得罪被告，然原告基於揭發真相，維護權利之立場，仍竭力蒐集事證，始知：

⑴92年台中市文化局出版「造化心源丁○○現代水墨畫集」所收錄名為「淙：九寨溝系列之11」、「春泉：九寨溝系列之18」、「熊貓的故鄉：九寨溝系列之17」等3幅作品；94年正因文化事業有限公司出版「現代的衝擊：丁○○畫集」所收錄名為「秋色秋影：九寨溝系列之51」、「夏波：九寨溝系列之52」、「秋影：九寨溝系列之29」等3幅作品；共6件作品，係被告將89年間向原告交換之3幅畫作，予以裁切，簽上被告姓名及用印所成，並非被告自創之作品。

⑵95年4月中華大學藝文中心出版「21世紀丁○○新作集」所收錄39幅作品；95年8月上海市文化廣播影視管理局編制之「寶島印象」所收錄被告名為「秋山四面」及「秋水變奏曲」2件作品，均曾出現在上開「21世紀丁○○新作集」內，其中「秋山四面」與「21世紀丁○○新作集」名為「四季系列之42」之畫作相同，僅顛倒上下方位擺置，更換主題即可混充新作。

⒋大陸中華文化基金會於96年4月26日至同年5月26日間，在北京故宮博物院武英殿為被告籌辦名為「宇宙心印：丁○○繪畫一甲子」之畫展，隨後則在北京故宮舉行「書畫與現代化：書畫在現代藝術中的流變與波瀾」學術研究會。而台灣為配合上開展覽，亦由台中市現代畫廊為被告同步舉辦典藏展，期間自96年4月7日起至5月30日止。被告明知其所謂「九寨溝系列」畫作部分係模倣（或參考）原告之創意，部分更系直接「挪用」原告之創作，畫壇已生議論，竟仍明目張膽一再公開展示其剽竊之作品，在畫展邀請函內誇言「拒絕模倣，主張創造」，令人無法苟同。而此次被告在現代畫廊展出之作品，經友人告知至少有2幅係直接挪用原告之原創作品，即名為「季節海：九寨溝系列之98」及「犀牛海之冬：九寨溝系列之81」。

⒌按著作權法第15條第1項前段、第16條第1項及第17條規定觀之，著作人格權之內涵應有公開發表著作權、姓名表示權及禁止不當改變權，又「著作人專有公開展示其未發行之美術著作或攝影著作之權利」著作權法27條亦有明文。經查，原告於85年間以「洗墨」技法運用由美工描圖紙上所原創之「水波系列」美術著作，早於86年台中市第2屆大墩美展邀請展上公開發表，且原告先後舉辦之5次個展及87年編印之「我思我畫」作品集內，更已大量發表上述原創之「水波系列」作品。反之，被告在此之前不曾發表過類似風格之畫作，而是以參考為名向原告「交換」及「購買」作品後，始在伊92年以後作品集內，出現所謂「九寨溝系列」畫作，就公開發表之時間上，已晚於原告6年；足見被告所謂「九寨溝系列」部分作品確係以原告原創之畫作割裂、竄改並偽押署名而成。再者，被告創作之現代水墨畫，喜用印染、拼貼、裁切、組合等技法，表現山勢之蒼茫遒勁；水波紋之幻化深邃，則非其所擅，此由被告早期成名之所謂「太空系列」作品，及其所創「抽筋剝皮皴」技法可徵。此節，更可自藝評家丙○○所撰「見緣即見法，有道即吾師/論丁○○世紀新作對甲○○原作的挪移」1文之比較，獲得證明。

⒍綜上所陳，足認被告之行為已侵害原告對附件㈠所示畫作之著作人格權（姓名表示權及禁止不當改變權），而損及原告之名譽；並侵害原告對美術著作之公開展示權，從而，原告依民法第195條第1項規定及著作權法第84條、第85條、第88條、第89條規定，請求被告賠償損害並為回復原告名譽之適用處分。

⒎爰就損害賠償之方法，分述如下：

⑴金錢賠償部分，共500萬元：

①按風格技法不啻為畫家之第二生命，就風格而言，固然隨個人體驗心性而異；但在技法上，無不先師法古人而再變化求異，鮮有別開蹊徑者。因此，原告在85年間無意中發現水墨用於美工描圖紙產生瑰麗奇特之效果，乃先前畫界所無，進而竭力試驗探究至成熟，能隨心意掌握，實屬原告獨創之繪畫技巧，為原告闡揚風格及畫壇生命之所繫。今被告以畫壇先趨大師之姿，公然持續將原告之原創畫作割裂、竄改後，竊為己用，實已對人格權造成嚴重之侵犯。且審酌被告挪用原告畫作之數量達23幅，迄今時間持續約達5年，以及被告在海峽兩岸畫壇之地位等情，原告主張依民法第195條第1項及著作權法第85條第1項之規定，請求被告賠償精神慰撫金300萬元。

②又被告明知系爭畫作為原告之原創，竟未經原告同意，竄改並公開在大陸及台中現代畫廊展示，核已侵害美術著作之公開展示權而情節大，依著作權法第88條規定，自應對原告負損害賠償責任。由於被告侵害原告著作權期間已達5、6年之久，期間系爭畫作經兩岸學術機構、博物館或私人有償或無償收藏者，究有若干，究難估計；故參考被告之畫作在市場上交易行情約1才（30公分見方）15萬元，原告主張依著作權法第88條第1項、第3項後段規定，請求被告將損害賠償金額增至200萬元。

⑵請求回復名譽適當處、登報道歉及登刊判決書主文部分：

①按著作權法第84條、第85條及民法第19條、第195條第1項之規定，原告請求禁止被告對系爭畫作，詳如附件㈠為公開展示、編輯發行、移轉及散布；另被告應於聲明所示新聞紙第1版下半頁，各以長25公分、寬19公分之篇幅，刊登如附件㈡所示之道歉啟事1日，以回復原告之名譽。

②又依著作權法第89條規定及著作權法第1條揭示之立法目的，兼為杜絕剽竊，以儆效尤等考量，被告應自行負擔費用，將本件民事事實審法院終局判決判決書當事人姓名、主文及附件㈠，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於聲明所示新聞紙第1版下半頁1日。

㈡對於被告抗辯之陳述：

⒈原告平日任教於私立新民高中，又於國立中興大學中文研究所攻讀碩士學位，除需母兼父職照顧小孩外，課餘之暇，尚致力於繪畫之鑽研與創作，焉可能常到被告住處求教？至於被告曾給與原告觀念上之啟迪及創作上之鼓勵，原告並不否認，惟原告既非其入門弟子且被告繪畫技法向不外傳，是被告辯稱曾將其「漬墨」技法授予原告，非但不實，且被告以此引申原告獨創之「洗墨法」係源自或等同「漬墨法」乙節，尤無可採。再者，被告指稱在原告舉辦個展，並彙集為「我思我畫」畫冊時，曾贈與1幅小畫，以資鼓勵，核屬子虛之詞，實則原告僅有被告之1幅小品畫作，乃原告應被告要求以3件未裱「洗墨」畫作，交換所得。

⒉又被告謂89年間患耳疾，原告曾陪同伊前往劉昭男中醫師、賴仁淙醫師處就診，被告嗣後贈與書房桌上小畫1幅云云。惟原告不識劉、賴2位醫師，何來帶被告前去看診之詞？且經查證，此2人一在彰化基督教醫院，為心臟科醫師，一在沙鹿童綜合醫院，為耳鼻喉科醫師，根本非中醫師。再者，原告平時日以繼夜上課，又是單親媽媽，並無時間帶被告去看病，況當時被告畫價1才50,000元，連至親好友都不隨便送了，只是後生晚輩帶去2次病，就可贈送，實不合常理，且「小畫」當時並非置於書房，係放在畫室，被告的畫室只有地毯沒有桌子，既然被告連那件作品的風格都記得一清二楚，足證其杜撰「送畫」過程以規避事實。另被告雖不否認曾2次匯款各10,000元予原告，但表示該款項係為感謝原告幫伊畫作「打底」，且「打底」畫作因不合用退還原告等語，顯然悖於常理，按被告自稱曾指點原告「漬墨」技法，而有師生之實，衡情，以被告大師之身分豈能同意原告捉刀而作成不成熟之作品，又所謂「打底」後，畫作局部即已成型，縱加工修飾，亦恐與獨創性相違，足見被告杜撰前揭畫作「打底」情節，冀圖掩飾向原告支出款項取得畫作半成品參考之事實，殊無可採。況被告既稱第1次「打底」畫作不合用，依理當明白告知，豈會再收受第2次「打底」畫作，甚至再次匯款10,000元予原告，被告不僅不能自圓其說，欲蓋彌彰。

⒊原告以「洗墨」技法應用美工用描圖紙之原創畫作，並非源自被告「漬墨」法，更非模仿被告早期畫作：

⑴原告所謂「洗墨法」，乃不使用畫筆之繪畫技巧，即以大量的水沖洗紙張，經由水的流動、紙張性質、顏料及墨韻之掌握，所形成有別於傳統水墨畫作之技法，此節曾於84年7、8月間，經報導於中國時報及台灣日報；嗣85年7月間，原告進行「洗墨」技法創作時，因墨水很快被墊布吸乾，故嘗試以美工用描圖為作畫之吸水襯墊，偶然發覺原供襯墊使用之描圖紙，經大量水份滲入後，竟能產生先前所無之效果與情境。原告驚喜之餘，乃決定更換繪畫紙張，直接將「洗墨法」運用於美工描圖紙，經一再練習，終能掌握自如，故以「洗墨法運用美工描圖紙」之畫作，確屬原告原創性之技法。

⑵次查傳統國畫教學中，老師每提供畫稿予學生參考臨摩，然為避免未臻完美之畫稿佚失或遭據為己有，致損及老師聲譽，故畫稿皆不落款，並有每張畫稿向學生收取500元至5,000元不等「押金」之情形。本件被告在95年春節前夕，主動至台中找原告表示「伊在大陸畫展檔期太滿，伊年紀已大，健康狀況欠佳，希望以1幅1,000元的價格，購買畫作半成品作參考」云云，衡諸前揭教學慣例，被告不僅表明向原告要求畫稿供模仿之意，更擬以每幅1,000元買斷而不歸還畫稿。由於被告身為畫壇前輩巨擘，親口向原告索取畫稿，原告自是心生惶恐，不敢僭越，且鑑於原告曾對原告有開導鼓勵之情，原告雖覺不妥，但仍同意提供畫稿，並前後2次寄送各10幅未署名落款之半成品予被告。又被告雖承認收到原告寄送之20幅半成品畫作，但辯稱係「打底」供伊使用，因不合用已退還云云。惟被告既稱曾傳授原告「漬墨法」，而「洗墨法」又源自「漬墨法」，則以被告1代前輩宗師身份，竟起意向後學索取「打底」畫作權充，且被告推稱已退還「打底」畫作，未予使用，又表示「打底」乃伊創作之先期作業程序，原告僅居於「助手」地位，不得主張著作權，前後矛盾，如何採信？足見被告所辯違反常情，且被告亦未舉證曾交還所謂「打底」畫作，益徵原告所交付未署名之20幅半成品畫作，確遭被告挪用無疑。

⑶依被告狀呈被證三，國立歷史博物館出版，蕭瑞瓊撰寫之「丁○○研究」乙書，係出版於85年7月，第189頁至第192頁所歸納被告使用之繪畫技法，無論紙筋法、裱貼法、轉印法、噴霧法、紙拓法、水拓法、板拓法、滲墨法或漬墨法，均未見使用描圖紙作為素材之陳述；尤其漬墨法乙項繪畫之程序，與前述原告以「洗墨法運用美工描圖紙」之原創手法及概念完全不同，何來「洗墨法」源自「漬墨法」之說？原告又何來模仿被告「漬墨法」之有？又依該書第192頁所示，「漬墨法是丁○○1980年代中期以後，最常使用的方式。其方法是在1張乾淨也乾燥的光滑平板上，將畫紙覆蓋上去，然後以噴霧器在紙上打上清水，此時原本乾燥的畫紙；因遇潮溼，即與平板相黏在一起，但由於紙本身遇潮濕膨漲，便會形成一些裡面裝有空氣的小泡泡；此時將墨色倒在這些泡泡的邊緣，墨色會隨著這些泡泡邊緣流滲，等乾燥後取下，即形成許多空白的泡泡花紋，此時再加以修飾或加色，即可完成作品。有時為了控制這些鼓起的空氣泡形狀，也可使用排筆，在未加墨色前，將這些氣泡趕成所需的形狀。」；而原告「洗墨法」應用於描圖紙之技法，係「將擬使用磅數及大小之描圖紙舖平，以墨汁、國畫顏料或壓克力顏料依步局倒在描圖紙上，因描圖紙含有塑膠成份，吸水性甚低，故再以清水沖洗描圖紙上之顏料，同時藉由水量之控制，掌握顏料流動方向；繼而以宣紙或棉紙覆蓋於描圖紙上吸水，迨乾燥後拿起宣、棉紙，則此時描圖紙因其磅數、紙張長短、顏料濃淡、水份乾溼層次不同，產生似水波倒影般之奇趣，其疏密布白復有空靈通透之感，此階段完成即原告所稱之「半成品」，爾後，再視作品擬傳達之意境，以畫筆略加修飾，凸顯主題，作品即告完成，此技法有群健有線電視公司採訪原告，並於95年6月於有線電地方台首播之錄影光碟可徵。故被告誆稱原告庭呈5幅描圖紙畫作「半成品」係漬墨法之作法，比對上述2種繪畫技法之創造過程，迥不相同，足見被告所稱「洗墨法」源自「漬墨法」云云，純屬子虛之詞。況現代水墨畫除傳統國畫根基外，偏重於特殊素材、技法之展示與融合，深具個人色彩，為自我標榜及畫壇評價之所繫，被告不收門生為畫壇周知之事，伊焉有獨厚原告而將「漬墨法」傳授之理，足見被告辯稱「洗墨法」為「漬墨法」乙節，殊無可採。

⑷次就時間點而言，被告在69年代中期以後，最常使用「漬墨法」創作，而被告庭訊表示「漬墨法兩張紙放在一起並不都是同樣的紙，也可以試驗各種的紙」，又稱「79年台北美術館幫我辦展覽時所展出畫作，並沒有使用描圖紙」、「我一向都試驗各種紙，而描圖紙的作品，我沒有完成滿意作品，所以我沒有拿出來展出，直到九寨溝系列時我才做出滿意的作品」，足證被告即便曾使用描圖紙作為素材，但無論是新觀念雜誌223期第16頁所報導，被告在91年開發新材質以描圖紙作畫，抑或被告所稱在90年2 月已在香港展出，可知69年至91年間，被告長達20年期間即便曾嘗試以描圖紙創作，亦無法掌握至滿意之程度。反之，原告以洗墨法應用於描圖紙之作品「琉璃海」，早在86年1月於台中市第2屆大墩美展邀請展上公開發表，並為新民高中圖書館所收藏；87年原告在台中市文化中心舉辦「我思我畫」個展，被告亦在畫冊序文盛讚「琉璃海」等8幅描圖紙畫作，為伊「40餘年來研究現代水墨畫中罕見之作品，可謂風格獨創」，此在在證明首先以描圖紙為畫作素材並公開展出者為原告，是姑且不論被告九寨溝系列部分畫作有無掠人之美，單就公開展示之時間而言，原告早於被告5年，技技法上焉有可能習自「漬墨法」？而被告自承以其專精之「漬墨法」使用在描圖紙上，在90年或91年前，均未獲滿意作品，則以描圖紙為素材之無筆畫作（洗墨法），究為何人獨創？不言自明。

⒋被告另辯稱著作需完成始受著作權法之保障，原告之20幅半成品畫作，並非著作乙節，實非可採。蓋美術著作與工藝、工業商品有別，不需製作完成始能具有預定效用；換言之，美術著作如具有原創性，而達到足以表現作者風格或獨特性之程度者，即得享有著作權。再者，原告所交付之所謂「半成品」畫作，圖面部局皆已完成，並已初步渲染上彩，客觀上已足以表彰原告創作之風格與特殊性，自無不受著作權法保護之理。按「凡具有原創性之人類精神之創作，且達足以表現作者之個性或獨性之程度者，即享有著作權。茍非抄襲或複製他人之著作，縱二作相同或極相似，因二者均屬創作，皆應受著作權法之保護。」最高法院81年台上字第3063號及92年台上第1339號判決意旨，足資參酌。從而，原告寄交予被告之20幅半成品畫作，客觀上確已達到表現原告原創風格及具有獨特性之程度，核諸前揭判決意旨，當然符合美術著作之要件，而應受著作權法之保障，灼無庸疑。

⒌查被告於「45年，從台灣師範大學業後，隨即創立『五月畫會』，發起現代藝術運動」、「46年於台北市中山堂舉辦首屆『五月畫展』」；而原告於87年10月10日至22 日間，因假台中市立文化中心舉辦第5次個展所出版之「我思我畫」作品集，刊行於同年10月10日。換言之，被告為「我思我畫」而作序時，回溯伊發起「五月畫會」鼓吹並從事現代美術創作，相距約有42年。準此，被告在「我思我畫」序文中表示原告「此次成果極為精彩，其中有幾幅（應指該畫集第28頁至35頁之作品），呈現水波蕩漾透明輕巧感，在構圖、用色及光影變化間，變動曼妙，品韻獨具。為我40餘年來研究現代水墨中罕見之作品，可謂風格獨創。」等語，適足以證明原告以「洗墨法」應用於美工描圖紙之技巧，所呈現之樣貌風格，確為被告歷來作品所無，為原告所獨創。反之，被告雖於庭訊時，誆稱「在那同時我自己研究現代水墨畫還沒滿40年」，以佐證上開序文非伊所寫云云，惟揆諸被告發起「五月畫會」之時間，即知伊狡辯之詞，不足信採。

⒍又建築用（或美工用）描圖紙是機器生產的美工用紙因供應工業使用而規格化，其尺寸與美術用紙慣稱之開數不同。依庭呈得暉美術社出具之描圖紙價目單所示，描圖紙之磅數分為55磅、75磅、95磅3種，其裁切完成者，長約109.5 公分，寬約79.5公分；未裁切者，每卷寬87公分，長約17 公尺。從而，被告陳稱「（描圖紙的磅數）有35磅、45磅、75磅還有超100磅的，不一定的」、「整卷描圖紙有些30幾公尺，有的50幾公尺，要看磅數多寡而定，且每卷的寬度都一樣，要依磅數來定。」等語，顯與事實不符；且被告對描圖紙之材質特性既不熟悉，如何能掌握其特性而完成切合己意之作品？另描圖紙含塑膠成分，吸水性較差，遇水後會依磅數不同產生疏密不同且不規則之皺折隆起；且描圖具延展性，於裱褙拉平時，會向週邊延長達5至6公分，故以原告第2批寄交被告之描圖紙畫作半成品長寬各為87公分及198公分（約與庭呈之大幅半成品同尺寸），經裱褙後長寬可達93公分及204公分，足見被告以系爭季節海畫作長寬為91.6公分及201.5公分，不可能是原告所寄之半成品之論點，尚難成立，亦見被告對描圖紙之材質特性、尺寸規格，完全不懂。

⒎被告固一再辯稱繪畫風格近似與否，無從證明被告附件㈠系爭畫作係挪用自原告之原創畫作，而反對將爭執之畫作送請專家鑑定。惟「畫風」即畫家之特色，每位藝術創作者皆有屬於自己之特色，而該特色表現於畫作上，無論大小形式，均非一蹴可就，係經由長年累月創作而深化為己身所獨有之特徵或慣性，此種風格特色，猶如人之簽名具有高度之識別性，縱然刻意模倣或隱藏，仍將不自覺地流露個人之特性，故倘有數量足夠之比對物，鑑識專家仍能精確判斷真偽，容無困難之處。且依中國大陸書畫鑑定專家徐邦達於92年7月4日發表之「對書畫作偽的方式、方法的鑑定」乙文，其將作偽概分為兩大類。「一種是完全由作偽者書、畫而成；一種則是以舊本改頭換面別立名目。前一種我把它分成摹、臨、仿、造四類，…。此外尚有『代筆』一類，略近仿造，但性質又不完全相同。後一種作偽則有改、添、拆配、割裂等花樣。」而其中「代筆」乙類，係「找他人代作書畫，落上自己的名款，加蓋印記，…代筆書畫雖然是本人授意而成，和私作偽本不同，但從實質上講，總是出於另一人之手。僅用本人的題、印，仍屬作偽的行徑，只是出發點有所不同而已。」本件被告所辯曾收受原告「打底」畫作乙節，其起心動念與上開文中所示「代筆」，如出一轍；所不同者，原告從未同意為被告「代筆」，而系爭畫作，全係未經原告同意遭被告以所謂「改、添、拆配、割裂等花樣」挪為己用。易言之，在書畫鑑定之學理與實務上，無論何種型態的作偽，既然均能透過客觀之分析予以區辨，則本件在可供對比之樣本（畫作數量）充足，且當事人均現存之情形下，更無不能透過鑑定，以證明系爭畫作係出自原告手筆之理。又被告雖否認利用描圖紙材質特殊性作畫，產生似水波紋特色，為原告所獨創。且該描圖紙之應用與風格即為原告所獨創，當然屬於原告特有之風格，任何人當無法以所謂「改頭換面」之方式據為己有。尤其被告早期作品，如「太空系列」、「抽筋剝皮法」，乃至漬墨法各式技法呈現之畫作，無不彰顯其稜角森然，崇山峻嶺之氣勢，脈絡一慣可尋；與原告發於女性特質，藉由水之流動，展現柔潤變幻之風格意境，迥然不同，縱初識者，亦不難分辨其差異。如今，被告一改其風格，推出與原告獨創且早已發表之描圖紙水波系列風格相同之作品，試想，如非被告將原告之畫作以前述「改頭換面」方式挪為有，尚有其他可能乎！

⒏關於原告寄送20幅「半成品」畫作予被告之時間，應為原告於96年9月21日審理時所稱「94年12月31日以前，寄送第1批10張，第2批是在95年1月15日以前寄送10張」。由於原告應被告要求前後2次寄送畫作予被告「參考」時，仍對被告滿懷崇敬之心，萬萬未思及被告會以其畫壇大師之身份，「篡改」、「挪用」後輩之畫作；衡情，原告當然不會對寄送畫作之確切日期特別牢記，或留存交寄憑證。從而，原告於起訴時表示95年1月春節前夕至95年3月間，分2次寄送半成品畫作，係基於原告當時之記憶所及之陳述，尚無不合情理之處。其次，在被告答辯㈡狀表示95年1月11日至同年2月12日間，在桃園縣政府文化局展出之「宇宙心印-丁○○現代水墨畫展」內，有8幅係起訴狀附件㈠內之畫作乙節，原告在此之前，並不知悉被告曾在上開畫展中展示系爭畫作。從而，原告在核對原證三存摺及存戶交易明細中，2次匯款各10,000元予原告之日期分別為95年1月5日及3月24日後，始於96年9月21日審理時，較確切地為「94年12月31日以前寄送第1批10張，第2批是在95年1月15日以前寄送10張」之陳述，故被告以此論證原告起訴主張為不可採，尚嫌牽強。又被告對於伊94年末及95年3月收到告寄送各10張所謂「半成品」畫作，並不否認，僅係對該畫作已寄還原告，或原告主張之遭伊挪用，有所爭執。因此，本件首要之爭點，應係起訴狀附件一所示畫作，是否出自原告之手？至於被告收到半成品畫作之確切時日為何，非關至要。尤其原告寄交被告之「半成品」畫作完成之程度，均與96年9月21日庭呈鈞院參酌之5幅描圖紙半成品相同，其結構布局皆已成形，稍加綴飾強調即完整作品；因此，被告取得原告寄交之半成品畫作後，以原告準備書㈢狀附件三所示方式予以改作，展出乃至拍照交付出版時間上均非不可能。反而，就被告向原告索取半成品畫作、匯款予原告、桃園縣政府及中華大學2次展出等時間點觀之，益徵被告因年事已高，身體狀況不佳，加上久無新作，邀展在即，始起心動念將原告寄交其參考之半成品畫作，改作後挪為己用，以資權充。

⒐市售裁切好之描圖紙，其全開尺寸約為長109.5公分、寬79.5公分，與水墨畫習稱之全開大小，並不相同，有庭呈得暉美術社出具之規格價目表可徵。又被告表示伊於現代畫廊展出之「季節海」畫作尺寸91.6cm×201.5cm（實際上畫廊標示為91cm×201.2cm），與原告交寄之半成品畫作尺寸不符云云。惟描圖紙含塑膠成份，具延展性，於裱褙拉平時，會向週邊延長達5至6公分（即每邊延長2至3公分），故以原告第2批寄交被告之描圖紙畫作半成品長寬約87公分及198公分（約與庭呈之大幅半成品同尺寸），經裱褙後長寬可達93公分及204公分，足見被告以系爭季節海畫作長寬為91.6公分及201.5公分，不可能是原告所寄之半成品之論點，尚難成立。

⒑被告於其答辯狀㈠所稱「原告所指被告與其交換取得3幅畫作云云係屬捏造」，係企圖卸罪；被告復稱「94年末前往台中原告家中」，係錯置時間，企圖規避94年9月份即已前往台中原告家中之事實。另被告復於答辯狀五之三之㈠稱「為配合出版作業，被告被要求在2月1日前將完成之畫作裝裱後照相交付中華大學藝文中心，…「21世紀丁○○新作集」之畫作至遲在95年1月中旬以前即已完成。…」；該答辯狀五之三之㈢稱「…共15幅畫作，亦係被告早在94年以前即已完成之作品並曾於94年10月21日至94 年11月21日在中央研究院歷史研究所…公開展出」。查「21世紀丁○○新作集」內102件作品有61件為歷年來舊作，15件在中央研究院歷史研究所展出，換言之，此畫冊被告早在94年11月底前即已完成3分之2，其餘待原告水波系列第1次畫稿寄至，以被告多年之繪畫經驗不出3天即可改作完成並拍照。足證被告稱「被告斷無可能利用原告所未知半成品來製作上開39幅畫作」不可採信。

⒒本件畫作面積說明：被告答辯「被告39幅畫作面積總和為214,118.53平方公分（裱褙後）」，然總計歷次原告提供給被告的作品總面積如次：⑴89年8月：被告與原告交換3件作品，其面積總和為56,637平方公分。⑵94年10月：被告稱「妳寄來的作品沒有用厚紙板包裝，有摺痕，影響效果。不過我還是留下描圖紙4張、宣紙2張作參考」。其面積總和，描圖紙未裝裱尺寸：79.5×109.5cm＝8,705.25平方公分，裝裱後尺寸：86×120 cm×4張＝41,280平方公分；宣紙尺寸：70×130 cm×2張＝18,200 平方公分）。⑶94年12月～95年3月：被告共收了原告20 件作品，面積總和為225,495（103,200＋122,295）平方公分～258,045（103,200＋122,295）平方公分之間，兩者皆大於答辨五狀所提39幅畫作總計214,118.53平方公分之數。蓋因描圖紙與一般的宣紙不同，由於它含有塑膠成分，裱褙時會產生延展係數，而且係數大小與原稿大小成正比，故尺寸計算應以裱褙完成後為準，然裱褙師傅的手法高，延展性也會相對提高，被告完全不知描圖紙裱褙後會產生延展的特性，對原告所寄交的作品，以未裝裱的小尺寸計算，對自己的作品就以裝裱後的大尺寸計，其必然產生誤差，被告完全無知，故被告論點不可採信。

⒓原告早在86年，即以「琉璃海」作品參加台中市大墩美展邀請展，那是第一次公開發表「水波系列」作品，87年第5次個展時，「水波系列」大量發表，並出版「我思我畫」一書。96年8月於台中市文化局復舉辦第6次「水波系列」新作個展，並出版「行雲流水壯思飛」水波系列畫冊，證明原告迭有水波系列畫作出品發表。反觀被告，89年與原告交換3張作品後，始於92年和94年出現6張「水波系列」作品，95年3 月以後，被告出現大批「水波系列」作品，經原告提出訴訟後，被告仍在海峽兩岸到處展覽，似有恃無恐，然皆係舊作重展，而無新作，爾後亦無新「水波系列作品」，足證被告不會繪製「水波系列」畫作。

⒔就被告誠信度論，證人丙○○於97年8月7日出庭時，提出書面文書時，即指出被告於59年2月，被台灣資深藝評家黃祖蔭揭發抄襲，又在74年11月至75年2月間，連續被香港及大陸藝評家揭發抄襲之舉，足證被告慣性抄襲。「21世紀丁○○新作集」中第137頁「四季系列第42」，和「寶島印象」中第10頁「秋山四面」互為比對，即可看出，明明是同一張畫，轉個方向，換個名字，又是另一新作，足證被告連自己發表的作品都不尊重，遑論其他。

㈢並聲明：

⒈被告應給付原告5,00萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒉被告不得對附件㈠所示畫作為公開展示、編輯發行、移轉讓與及其他散布行為。

⒊被告應自行負擔費用，將附件㈡所示道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報第1版下半頁1日。

⒋被告應自行負擔費用，將本件民事最後事實審判判決書之當事人欄、主文欄及附件㈠以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報第1版下半頁1日。

⒌第⒈項聲明部分，原告願供擔保，請准為假執行之宣告。

貳、被告則以下列情詞資為抗辯：

⒈被告採用水拓法之創作至74年已臻成熟，便開始醞釀改變，進行「漬墨」法之實驗發展。該技法係先將2張畫紙疊在一起，放在光滑平板上，再用清水打濕畫紙，產生氣泡，再將墨水倒在氣泡邊緣，墨汁與水交流後，會在氣泡邊緣產生粗細濃淡變化之自然線條。待乾燥之後，將疊紙取下分開，選擇其中適用、合用之紙，再上／染色、修飾，完成作品。諸如：75年於國立歷史博物館展出之「山耶？荷耶？」，76年完成之「拼貼的山水」，80年完成之「鎔岩」，81年完成之「霞光一線」、「夜雨紛飛」、84年完成之「窗外春山窗上雨」、「星宿海」、「冥冥神祇」，均為此技法之代表作品。

⒉原告於84年間初次至被告寓所，表示拜師學習之意。雖被告秉持一貫原則，除學校學生外不另私下招收門生加以婉拒，然被告仍一本提攜後進之精神，熱心指導。原告亦常到被告處所求教，迭有進步；被告亦鼓勵其繼續努力、開個展。因此被告與原告間雖無正式師徒關係，但仍對原告之繪畫技巧加以指點，其中即包括「漬墨」技法。

⒊原告於87年在台中舉辦個展，作品集於「我思我畫」畫冊。被告樂見原告有此表現，乃應原告之請為其作序，並致贈1幅小畫（以水拓法作成），以資鼓勵。89年間被告罹患耳疾，原告知悉後，熱心帶領被告前往劉昭男中醫師、賴仁淙醫師處就診，被告甚為感動；故嗣後原告表示對被告書房桌上之1幅小畫（以漬墨法作成，風格近於淙：九寨溝系列之11）極為喜愛時，被告慨然贈予原告。92年11月，台中市文化中心20週年館慶，特邀被告舉行個展，展出作品集於「造化心源：丁○○現代水墨畫集」，展出開幕式時，原告到場獻花、並以學生立場致詞頌揚被告。

⒋94年末，被告前往台中原告家中，閒談間提及被告當時身體偶有欠佳，在以「漬墨」法作畫時，每感腰部疼痛。原告聽聞隨即表示，可協助原告先行打底工作。由於原告曾向被告學習「漬墨」法，對以該技法作畫亦充滿濃厚興趣，被告心想一方面可減輕體力負荷，一方面亦可予原告一參與作畫之機會，遂亦同意原告之提議。而被告為感謝原告之熱心協助，遂於95年1月5日匯款10,000元予原告。原告先試作若干張打底畫紙寄給被告，因為不合用，乃寄還原告。原告收到被告寄還之打底畫紙後，尚致電被告表示不好意思，未能符合老師要求。後原告又於同年3月再作10張打底畫紙寄予被告，被告仍覺不合用，再次寄還原告，亦告知原告不必再作，惟為感謝原告之熱心協助及努力，被告仍於同年3月24日匯款10,000元予原告。

⒌95年3月1日，中華大學創校16週年校慶，特邀被告舉行個展，展出作品集於「21世紀丁○○新作集」。被告於2月1日前即將展出作品拍照，送交中華大學編輯印製畫冊。

⒍原告稱其以「洗墨」技法完成「琉璃海」及「夏至」等畫作云云，實乃按被告之「漬墨」法，模仿被告早期創作而成：

⑴查被告之水拓法於74年已臻成熟，自75年開始實驗發展「漬墨」技法。75年之「山耶？荷耶？」，76年之「拼貼的山水」，80年之「鎔岩」，81年之「霞光一線」、「夜雨紛飛」，84年之「窗外春山窗上雨」、「星宿海」、「冥冥神祇」）均為代表作品。89年間被告至大陸九寨溝一遊後，深受當地景色所感動，乃自90年起開始繪出九寨溝系列之畫作（漬墨法）。

⑵原告自84年秋造訪被告寓所後，被告即教授其「漬墨」技法。今原告竟將被告所創並傳授之繪畫技法置諸不論，輕描淡寫地以「開導」一語，即自稱在所謂無筆作畫之「洗墨」技法上獲得原創性之突破云云，更讕言被告在86年前不曾發表過類似風格之畫作云云，可謂昧於事實之至！

⒎原告所指被告與其交換取得3幅畫作云云，係屬捏造，被告絕無侵害原告著作人格權之情事：

⑴原告起訴稱被告於「造化心源：丁○○現代水墨畫集」所收錄名為「淙：九寨溝系列之11」、「春泉：九寨溝系列之18」、「熊貓的故鄉：九寨溝系列之17」等3幅畫作，及「現代的衝擊：丁○○畫集」中收錄名為「秋色秋影：九寨溝系列之51」、「夏波：九寨溝系列之52」、「秋影：九寨溝系列之29」等3幅畫作，共6件作品，乃係就原告於89年間向原告交換之3幅畫作予以裁切，並簽署被告姓名及用印而成，是侵害原告依著作權法所享有之公開發表權、姓名表示權及禁止變更權等著作人格權云云。

⑵按著作人格權之保護，其前提要件乃有著作存在。今原告指於89年間曾以3幅畫作與被告交換云云，實乃子虛烏有，根本無原告所謂之3幅畫作存在。原告竟將被告之贈畫捏造為與其交換云云，實令被告慨嘆不已。

⑶就法律而言，原告應就其所指之3幅畫作之存在及其為該3幅畫作之著作人，負舉證責任。並應具體指明及證明：究竟被告之某特定畫作如何裁切自原告之某特定畫作。其空言泛指被告裁切其畫作云云，誠無可採。

⒏著作權法第3條第1項第3款及第10條前段規定觀之，作品必須在完成時才可能成為著作權法上所指的「著作」，處於創作中而尚未完成之作品，不論是否已具有具體之表現內容或藝術性，在法律上尚非「著作」，無從享有著作權保護。而原告所主張之20幅半成品，於起訴狀中亦自承都是尚未完成之作品，則尚未完成之作品並不構成著作權法上之「著作」，如何能享有著作權？再者，著作權法上所稱之「著作」，必須為具有原創性之人類精神上創作，且達到足以表現出作者個性或獨特性之程度者言，而打底僅是依「漬墨」法創作時，先期之作業程序，尚需後續之上／染色、修飾，方可完成作品，展現一定之意念以表現作者個性或獨特性。準此，原告所完成之打底畫紙亦根本未達此一程度，自不構成著作權法上所謂之著作，而非著作權法所保護之對象。況自整體作畫過程而觀，原告僅是居於助手地位，尚不足以成為著作之著作人。

⒐原告於如附件1所列47幅畫作（包含前述6幅），均為被告之創作，絕無侵害原告之著作人格權：

⑴原告僅係隨意就被告創作中擇取數幅畫作，即泛言該畫作侵害原告之著作人格權，其指述與虛構無異。更遑論原告所謂之「水波系列」，根本係採用被告所創之「漬墨」技法，模仿被告早期創作而成！是以原告所稱之原創畫作為何？若指上開「琉璃海」、「夏至」，則原告如何割裂竄改？均應一一指出證明；空言泛指，要屬無由。

⑵再依原告所提為佐之方草文章以觀，全文恍若方草（丙○○先生）全程在場聽聞原告與被告之對話。此豈有可能？足見方草全盤聽信原告個人之詞，立場已失客觀。再觀其所為比對，係將被告之上開畫作與原告之所謂柔水系列未裱作品加以比對，並稱被告之畫作係將原告之未裱作品裁剪再製云云。其能作此比對，該未裱畫作似在原告或其手中，則被告如何裁剪再製？又其僅舉出原告3幅未裱畫作，則被告其他畫作係裁剪自原告何幅畫作？又方草稱被告裁剪原告畫作而成之作品，經統計僅28幅，且其中3幅（21世紀丁○○新作集第84、107、130頁）原告並未主張被告侵害。故已與原告起訴狀中所指之47件數目相去甚遠。若再對照方草於95年3月即對外散發之同標題文章，其內先說21世紀丁○○新作集作品，幾乎全都挪移、剪裁自原告的原作，後又言該畫冊102件作品中，有58件是直接挪移自原告的原創作品云云，益顯其先後陳述矛盾，且數目再次相去甚遠。故方草文章所言不足為憑，至為灼然。

⑶又或原告所謂受侵害之畫作係指其自稱售予被告之20幅半成品畫作云云，然如前所述，原告所寄予被告之打底畫紙，被告因不合用已予寄還，根本未使用該畫紙續為創作而完成作品。

⑷依原告所述，似認被告所繪之「九寨溝系列」因與原告自稱為其所創之「洗墨」技法相同或相似，故「九寨溝系列」作品侵害原告之著作人格權云云。惟如前所述，原告創作琉璃海、夏至之技法乃習自被告所創之「漬墨」法，此有被告之大量畫作及藝術／學術界之評論可以為證。反而原告稱其於85年間以洗墨技法創作，早已大量發表水波系列作品云云，細查下似僅有86（85?）年之琉璃海及86年之夏至兩幅畫作，何來大量可言？

⑸著作權法第10條之1明文將「觀念」與「表達」區分，為著作權法之基本原則。申言之，著作權所保護者乃係創作本身（在本案中即為現實完成存在之畫作），單純之創意或創作方式（如本案中原告主張之洗墨畫法或被告之漬墨法），非在著作權保護之範疇。而所謂「風格」，充其量僅在著作權法所稱之「觀念」意涵中，根本不屬著作權法保護之範疇。然原告一再聲請將原告上開畫作與被告之其他畫作送交鑑定，以判斷兩者間之「風格」是否相同，實不知與著作權保護有何相關。再者，依最高法院81年台上第3063號及92年台上字第1339號判決要旨觀之，縱二相似之作品，苟非因抄襲或複製而成，即不違反著作權法之規定，更遑論「九寨溝系列」系列畫作係被告依自創技法而作成，而非因抄襲或複製而來。況原告所擬鑑定而提供之畫作「琉璃海」等，乃原告完成於86、87年之作品，與原告95年之所謂半成品，相去8、9年，兩者之「風格」難道完全相同？又如何能用以「直接」證明被告挪用其所謂半成品？附予說明者，著作權法第3條第1項第3款及同法第10條前段觀之，作品必須在完成時才可能成為著作權法上所指的「著作」，處於創作中而尚未完成之作品，不論是否已具有具體之表現內容或藝術性，在法律上尚非「著作」，無從享有著作權保護。而原告所主張之20幅半成品，其自承均是尚未完成之作品，則尚未完成之作品並不構成著作權法上之「著作」，如何能享有著作權？

⒑正如原告及其所引用之丙○○先生所言：「被告身為台灣現代繪畫「五月畫會」之創始人，不僅在台灣美術史占有一定地位，更為揚名海峽兩岸及國際之畫壇巨擘。」則實難以令人相信究竟是何等意圖、動機，足以使被告甘冒葬送一生辛苦建立成就之風險，而向一位並非美術科班出身，僅在中部畫壇略具名氣之畫壇後輩，做出裁剪、覆蓋其畫作之剽竊行為？此等大違常情之誣指，已嚴重損及被告之聲名。

⒒原告稱寄送所謂20幅半成品畫作予被告一事，被告並未將其採用於自己之創作，且已寄還原告，被告根本未曾採用被告所稱20幅所謂半成品（實為打底畫紙，根本不是所謂半成品）於自己之創作上，且被告如欲作不實陳述，大可全盤否認原告曾經寄送上開打底畫紙給被告；對95年1月5日及3月24日分別匯款10,000元予原告一事，亦可辯稱乃資助原告作畫、開畫展等等，何必坦然承認原告曾協助打底一事？又何必再詳述匯款及收送寄還之相關情節？原告僅執其曾主動協助被告打底一事，即誇張對外宣稱被告挪用其畫作云云，甚至與訴外人丙○○合謀，到處散發不實之所謂「評論」，而丙○○根本未曾向被告求證過！被告雖感慨不已，但思及原告曾向被告學習，以1人之力撫養3名子女實屬不易，亦曾有心協助被告，遂不願與其計較；孰料其變本加厲，甚而提起本件訴訟。畫壇後進為博名聲竟至於斯乎？

⒓起訴狀附件一編號7至45等39幅畫作，乃於95年3月1日起於中華大學展出，並收於「21世紀丁○○新作集」。為配合出版作業，被告被要求在2月1日前將完成之畫作裝裱後照相交付中華大學藝文中心，以利進行製版印刷作業。換言之，「21世紀丁○○新作集」之畫作至遲在95年1月中旬以前即已完成。原告於起訴狀及準備書狀屢稱被告於95年春節（即95年1月29日）前夕主動至台中向原告表示欲購買其畫作半成品，嗣後原告在95年1月至3月間分2次寄送各10幅半成品予被告云云。則由原告所言時間觀之，被告之上開畫作根本不可能利用原告寄送之20幅所謂半成品裁剪、挪用而成！至於原告在96年9月21日被詢問時答稱：「（原告是在何時寄送原告訴代所謂半成品給被告？）94年12月31日以前，寄送第1批10張，第2批是在95年1月15日以前寄送10張。」云云，與其先前所稱95年春節前夕（1月）至3月間之寄送時間，顯不相符，已不可信，且其顯係因被告所提96年8月28日答辯二狀指出「21世紀丁○○新作集」之畫作至遲在95年1月中旬以前即已完成，遂臨訟改口。再查上開起訴狀附件1編號7至47之畫作中，編號8、12、17、20、21、26、27、31等共8幅畫作，均係被告早在94年以前即已完成之作品，並曾於95年1月11日至2月12日在桃園縣政府文化局桃園館3樓第1、2展覽室，以「宇宙心印－丁○○現代水墨畫展」公開展出，是以，上開8幅畫作如何可能裁剪、覆蓋原告所稱之半成品而成？即此一例，更可顯見原告所謂編號7至47之畫作係挪用自其所謂半成品云云，根本為不實指控，不過是原告就被告之畫作中，任意擇取自認與其所謂洗墨畫近似者，濫為主張。

⒔又查，原告稱被告挪用其畫作而成，並曾聲請保全證據，親自導引鈞院前往展出之現代畫廊攝影，親眼所見之附件1編號「季節海－九寨溝系列之90」，其尺寸大小為91.6cm×201.5 cm，且係由「單張」畫紙作成。原告稱其寄送予被告之所謂半成品畫作為全開大小（即88.9 cm×63.5cm）。試問，被告如何裁剪？又如何覆蓋？原告連親眼所見之被告畫作都可以做出如此荒謬不實之指控，遑論其他？

⒕查原告聲請傳喚證人乙○○，係為證實被告曾於電話中向乙○○承認有挪用原告系爭畫作情事；而聲請傳喚證人丙○○，係因其曾撰文揭露被告挪用系爭畫作情事。惟核其證述之內容，均無法證實原告之主張為真。就乙○○所述，均無法證實被告有「裁剪、覆蓋」原告畫作之情事，亦無原告所稱「被告於電話中承認有挪用原告系爭畫作情事」之事項，其對於被告是否有侵害原告著作權一事，亦僅係由原告單方片面告知。

⒖丙○○已自承其用以比對被告畫集之原告畫作，並非本案所指被挪移的23幅半成品畫作，而係用原告其他之畫作加以比對，故丙○○謂被告剪裁、挪移或覆蓋原告的原畫作，毫無依據，不過就被告之畫作中，任意擇取自認與原告所謂洗墨畫風格近似者，濫為主張，根本為不實指控。又丙○○所述，被告剪裁、挪移或覆蓋原告之畫作，係依據其所謂30年畫歷的視覺判斷云云，然丙○○既非公正、客觀及專業之畫評家，亦非法院所選任之鑑定人，且其所證述者並非其親眼見聞之事項，未經任何求證，其所述充其量僅為其個人評論，而非屬證人以其親身經歷代證事實所為之陳述。況依丙○○於95年3月對外散發之「見緣即見法，有道即吾師/論丁○○世紀新作對甲○○畫作之挪移」1文，其信誓旦旦指摘被告於「21世紀丁○○新作集」中，共有58件作品是直接挪移至原告之作品；而丙○○又於96年1月發表同名之文章，卻改口被告共有24件作品是自原告之作品直接裁剪、再製、重組或覆蓋而成；今丙○○於96年8月28日本案審理作證時，再度改稱被告共有23件作品是直接裁剪、挪移或覆蓋原告之原畫作云云。綜上，丙○○前後3次指摘被告有侵害原告著作權之行為，惟其指摘侵害之數量卻都不同，顯見丙○○根本非基於相關證據來指摘被告，純粹係基於其所謂之「30年畫歷的視覺判斷」，恣意指控。且丙○○於96年1月間所發表之文章中，指摘被告於「21世紀丁○○新作集」中，有24件畫作是從收購原告之畫作直接裁剪、再製、重組或覆蓋而成，然查其中第52頁「雪融的聲音」、第87頁「牟尼溝金地」、第101頁「火花海之冬」、第108頁「秋」及第118 頁「頭道溝」等5件畫作，係被告早在94年以前即已完成之作品，並曾於95年1月11日至2月12日在桃園縣政府文化局桃園館3樓第1、2展覽室，以「宇宙心印－丁○○現代水墨畫展」公開展出，故就時間上而言，被告絕無可能以剪裁、覆蓋原告所謂之半成品，來完成上述之畫作。在原告指摘被告有侵害其著作權之情事時隔1年之後，丙○○就此事所發表之第2篇文章，仍出現如此荒謬之指認，更可確知丙○○於該文所指摘者，根本未經任何求證，僅係丙○○隨意擇取被告之畫作恣意指控而成，毫無專業及公正性可言。再核其內容，均為丙○○道聽途說之片面之詞，非其親身經歷之事項，且與本案關於著作權之保護無關，內容亦非正確，要非得成為本案判斷事實之依據。以其所舉之所謂抄襲事件（南北極月刊連續自74年11月刊載評論至75年2月）為例，若果有其事，香港中文大學早將被告解聘，豈能放任被告任職至81年退休？綜上，丙○○對被告成見已深，立場偏頗毫無公正性可言，已非如一般證人基於客觀之第三者立場，證述相關待證事實之狀況，故丙○○到庭證述之言，全無可採。

⒗原告雖主張被告有侵害其著作權之情事，然本件審理迄今，從未見原告對其所指之45張畫作，逐一指明被告究竟如何裁剪、覆蓋其所謂半成品；原告僅一再於技法、畫風及用紙等與著作權保護無關之事項上糾纏。且原告訴訟代理人於96年9月21日審理時，詢問被告之諸多所謂問題，其實理應先由原告敘明，方能續以證明被告是否裁剪、覆蓋原告所謂之半成品。例如：原告所寄送之所謂半成品圖紙磅數為何？圖紙大小為何？哪一張打底時有添加明礬或油？圖紙磅數大、小之效果分別如何？今原告先詢問被告此等問題，無非欲以被告之回答作為原告之主張。此能謂舉證乎？又原告在96年9月21日審理時答稱：「（請原告陳述寄送的系爭半成品20張每張的磅數及紙張大小厚度？）我第1批寄出的是固定規格就是庭呈5張中之3張比較小張的，其規格紙張大小、磅數及厚度都與該第1批寄送的紙張相同，我要回去量才知道正確的長度及寬度。…第2批因為我是買整卷作手工裁切的，所以大小不一，但比較接近今日庭呈的大張兩張，但長、寬要回去量才知道，…」與其起訴狀所稱「分2次寄送各10幅全開大小之半成品畫作」顯不相符，復對長寬、磅數含糊其辭，已難令人置信。再者，原告所以改稱所寄圖紙有全開大小以上者，無非因被告所提答辯二狀指出：在現代藝廊展出之「季節海－九寨溝系列之90」，其尺寸大小為91.6 cm×201.5 cm，且係由「單張」畫紙作成，遠大於全開圖紙，根本不可能由全開圖紙剪裁、覆蓋而成。又原告答稱：「描圖紙並沒有幾開或幾裁，它是用在建築上，並不是美術專用的，是我新開發的。」云云，姑不論描圖紙用於美術是否為原告所新開發，其謂描圖紙沒有幾開云云，即與其所庭呈之得暉美術社所謂購買資料相違，按該資料明白記載：「描圖紙」「全開109.5 x 79.5」，復有A0、A1、A2、A3（由大而小）等大小尺寸之標示。且其訴訟代理人猶詢問被告：「整卷描圖紙長度是多少，裁切後固定規格的全開描圖紙長、寬各為多少？」，如何能謂描圖紙沒有幾開？加以得暉美術社出具之購買資料乃原告在開庭前幾天所取得，足見原告於訴訟前應根本不知描圖紙有全開大小以上者；係因被告點明「季節海－九寨溝系列之90」之大小超過全開，原告經向美術社查訪，為自圓其說，乃設詞謂描圖紙不能以西畫或國畫的開數算云云。末查，原告今年8月18日至30日在台中市文化中心大墩藝廊㈢展出之水墨畫個展中，其描圖紙作品並無全開大小以上者，此為原告96年9月21日審理時所自承，原告若果有全開大小以上描圖紙作成之所謂洗墨法成熟作品，豈會不在畫展中展出，而僅在法庭上提出所謂兩張大型畫作？足見原告所庭提之畫作，應係在被告指出「季節海－九寨溝系列之90」之大小超過全開，原告為表明其有能力製作全開以上之描圖紙畫作，臨訟而為，如何能證明其當初寄送給被告之打底畫紙有全開以上者？

⒘被告從事現代水墨畫之創作、研究，迄今數10年，展出作品成百上千，更在世界各地知名博物館、美術館、藝術中心、大學、畫廊公開展出；且被告畫風多元，持續有所創新。舉例言之，被告「水拓法」之創作早在74年已臻成熟，此時期之水拓作品，已完全脫離前期「太空」題材，用色不似以前濃豔，反而是流水般之柔美，有抒情之感。隨後被告開始研究發展「漬墨」之繪畫技巧，並陸續發表許多作品，多次公開展出，是被告一向秉持創新精神，在傳統國畫和油畫之基礎上，孜孜不倦的嘗試、探索及實驗各種技巧、方法及紙張，堅持創建一個屬於「20世紀中國繪畫的新傳統」之理想，且被告遵囑陳報台北市立美術館於79年初所發行之「丁○○畫展」畫冊1本。其中第129頁「岱廟府望」、第130頁「岱廟古柏相望」、第134頁「荷塘月色」、第135頁「蓮之聯想」、第136頁「源」、第137頁「霧之帶」、第138頁「岩石的靜觀」、第139頁「石門」、第140頁「燎原之火」、第141頁「石林」及第142頁「斷岸」等作品，均是被告以「漬墨法」作成。此亦可證實，原告所謂以「洗墨法」作成之「琉璃海」、「夏至」，實係模仿被告早期之作品而成。即使如此，被告亦不會主張原告侵害被告之著作權！惟原告無視其向被告習得漬墨技法之事實，反夸稱被告仿其技法，更以此指摘被告侵害其著作權云云，實令人無法苟同！

⒙觀原告所提出附件三，其所謂侵害著作人格權之方式略為「將大幅作品裁切為小幅作品」、「按原作品色彩覆蓋上採或加上色彩、改變色調等」及「以丁○○之名落款用印」，與其原先之泛泛主張實無二致，不過將泛指於全體畫作之說法改列於每一畫作之下而已。且其敘述仍多有不明之處。舉例言之，其所謂「將大幅作品裁切為小幅作品」，是某一張大幅作品只裁切為某一張小幅作品，或是某一張大幅作品裁切為某數張小幅作品？又其所寄送之所謂半成品圖紙磅數為何？又原告稱編號34「犀牛海之冬：九寨溝系列之81」之畫作材質為原告少數「宣紙」洗墨法創作云云。實則，該畫作材質為描圖紙。原告對於引導鈞院前往保全證據之畫作猶會作出錯誤不實之指述，則對於被告其他畫作之主張指述，如何可信？另原告主張被告以「以丁○○之名落款用印」之方式侵害原告之著作權云云，更屬無稽。蓋畫作係由被告創作完成，以自己之名義落款用印，天經地義，亦為法所許，有何侵害著作權可言？並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

參、兩造不爭執之事實：

一、本院96年度智全字第9號保全證據卷內所保全之畫作「季節海：九寨溝系列之98」、「犀牛海之冬：九寨溝系列之81」等兩幅作品，有於臺中市現代畫廊展出。

二、原告有先後分二次寄送各10幅全開大小之半成品畫作予被告，而被告亦分別有於95年1月5日及同年3月24日各匯款1萬元，合計2萬元予原告。

肆、得心證之理由：

一、原告主張之事實，固據其提出系爭遭挪用畫作一覽表、道歉啟事乙則、藝術家出版社出版發行之「台灣美術評論全集，丁○○卷」第180頁後編年表乙份、現代畫廊邀請函正本乙紙、群健有線電視公司錄影光碟乙片、「我思我畫」作品節錄二件、剪報影本二紙、存摺及存戶交易明細表、丙○○撰，「見緣即見法，有道即吾師/論丁○○世紀作對甲○○原作的挪移」文章、「造代心源/丁○○現代水墨畫集」第80頁、86頁、87頁、「現代的衝擊：丁○○畫集」第49頁、53頁、54頁、「21世紀丁○○新作集」封面影本、「寶島印象」第10頁、11頁、台中市第二屆大墩美展邀請展專輯第29頁、乙○○60畫展專輯第三集簡歷、81年度全國畫學金爵獎各類得主簡介、造化心源丁○○現代水墨畫集第21、22頁、新民高中圖書目錄清冊、徐邦達著「對書畫作偽的方式、方法的鑑定」、被告回贈原告小品畫及被告贈還原告畫作一小張等影本各1份為證，並聲請傳喚證人乙○○、許草分。被告則以前揭情詞置辯，復據其提出被告畫作於94年10月21日至94年11月21日在中央研究院歷史語言研究所，以「一個東西南北人－丁○○教授現代水墨畫展」公開展出之相關照片24張、桃園縣政府文化局出版之「宇宙心印－丁○○回顧展展」畫冊乙本、臺北市立美術館於民國79年發行之「丁○○畫展」畫冊乙本、被告作畫面積計算表1份、正因文化事業編輯，現代的衝擊：丁○○畫集，第56-57頁、陳履生著，丁○○評傳，第370, 371頁、蕭瓊瑞著，丁○○研究，第189-193, 210, 238, 240頁、蕭瓊瑞著，丁○○研究，第220頁、蕭瓊瑞著，丁○○研究，第223頁、蕭瓊瑞著，丁○○研究，第250頁、蕭瓊瑞著，丁○○研究，第246頁、蕭瓊瑞著，丁○○研究，第248頁、蕭瓊瑞著，丁○○研究，第266頁、成都現代藝術館編輯，丁○○畫集，第53頁、正因文化事業編輯，現代的衝擊：丁○○畫集，第43頁、方草（丙○○）著，見緣即見法，有道即吾師／論丁○○世紀新作對甲○○原作的挪移（95年3月）、最高法院81年台上第3063號及92年台上字第1339號判決、桃園縣政府文化局「宇宙心印－丁○○現代水墨畫展」邀請函、桃園縣政府文化局「宇宙心印－丁○○現代水墨畫展」展出作品目錄明細及作品位置圖、桃園縣政府文化局「宇宙心印－丁○○現代水墨畫展」展出作品展場位置圖、本件96年9月21日言詞辯論筆錄第5頁、本件96年9月21日言詞辯論筆錄第6頁、本件96年9月21日言詞辯論筆錄第8頁、「一個東西南北人－丁○○教授現代水墨畫展」邀請函、「一個東西南北人－丁○○教授現代水墨畫展」展出作品保險契約及作品清冊、「宇宙心印－丁○○回顧展展」畫冊抽印內文第4頁等影本各1份附卷為憑。是本件兩造之爭點厥為：

㈠被告是否有以如附件一「原畫作著作人格權遭侵害之方式一覽表」所載分別以裁切、覆蓋或加深上彩等方式，將該表所列原屬原告之畫作予以改作，再題上被告自己之姓名、鈐蓋名章後挪為己用？

㈡原告先後分二次寄送各10幅全開大小之半成品畫作予被告，是否經被告以前開方式而為挪用？該20幅畫作是否僅為打底畫紙，而不屬著作權法保護之對象？

㈢被告於九寨溝系列之畫作，其創作風格係屬原告所謂之「水波系列」，或是被告所稱之「漬墨」技法？

二、首就前揭爭點㈠被告是否有以如附件一「原畫作著作人格權遭侵害之方式一覽表」所載分別以裁切、覆蓋或加深上彩等方式，將該表所列原屬原告之畫作予以改作，再題上被告自己之姓名、鈐蓋名章後挪為己用？㈡原告先後分二次寄送各10幅全開大小之半成品畫作予被告，是否經被告以前開方式而為挪用？該20幅畫作是否僅為打底畫紙，而不屬著作權法保護之對象？以論：

㈠、原告就前揭爭點係主張被告有以如附件一「原畫作著作人格權遭侵害之方式一覽表」所載分別以裁切、覆蓋或加深上彩等方式，將該表所列原屬原告之畫作予以改作，再題上被告自己之姓名、鈐蓋名章後挪為己用，且原告先後分二次寄送各10幅全開大小之半成品畫作予被告，有經被告以前開方式而為挪用，致侵害原告之著作人格權等語，被告就此則抗辯稱原告於如附件1所列47幅畫作，均為被告之創作，絕無侵害原告之著作人格權等語。按「本法用詞定義如下：‧‧‧

三、著作權：指因著作完成所生之著作人格權及著作財產權。‧‧‧」、「著作人於著作完成時享有著作權。」，著作權法第3條第1項第3款及第10條前段分別定有明文，是依上開規定觀之，作品必須在完成時才可能成為著作權法上所指的「著作」，處於創作中而尚未完成之作品，不論是否已具有具體之表現內容或藝術性，在法律上尚非「著作」，即無從享有著作權保護。觀諸原告於起訴狀所主張：被告於95年1月春節前夕許到台中看原告之作品，並表示希望以1幅1,000元的價格，購買畫作半成品（已初步上色未署名）作為參考，原告乃於95年1月至3月間分2次寄送各10幅全開大小之半成品畫作予被告，被告亦前後2次匯款各10,000元共20,000元至原告設於銀行之帳戶等情，可知原告所主張之20幅半成品，其業已自承都是尚未完成之作品，則依首開法文意旨，尚未完成之作品並不構成著作權法上之「著作」。再者，著作權法上所稱之「著作」，必須為具有原創性之人類精神上創作，且達到足以表現出作者個性或獨特性之程度者言，而打底僅是依「漬墨」法（或「洗墨」技法）創作時，先期之作業程序，尚需後續之上／染色、修飾，方可完成作品，展現一定之意念以表現作者個性或獨特性。準此，原告所交付予被告之20幅半成品，僅屬打底階段之半成品，亦根本未達此一程度，自不構成著作權法上所謂之著作，而非著作權法所保護之對象。況自原告前揭主張整體作畫過程而觀，原告亦僅是居於助手地位，尚不足以成為著作之著作人。從而，原告就其主張交付予被告之20幅半成品，即不能享有著作權。是縱如原告所云其先後分二次寄送各10幅全開大小之半成品畫作予被告，有經被告以裁切、覆蓋或加深上彩等方式，將之予以改作，再題上被告自己之姓名、鈐蓋名章後挪為己用等情屬實（原告此一主張為被告所否認，並抗辯稱被告業已將上開20幅半成品寄還原告），原告既不能享有著作權，即無著作人格權受侵害可言，原告此部分之主張，顯與首開法文要件未符，洵無可採。

㈡、次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824號判例意旨參照）。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責。（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。依此意旨，本件依舉證責任分配之法則，關於原告主張被告有以如附件一「原畫作著作人格權遭侵害之方式一覽表」所載分別以裁切、覆蓋或加深上彩等方式，將該表所列原屬原告之畫作予以改作，再題上被告自己之姓名、鈐蓋名章後挪為己用，及原告先後分二次寄送各10幅全開大小之半成品畫作予被告，有經被告以前開方式而為挪用等侵害著作人格權事實乃有利於原告之積極事實，自應由原告就此積極事實負舉證責任。經查原告雖主張被告於「造化心源：丁○○現代水墨畫集」所收錄名為「淙：九寨溝系列之11」、「春泉：九寨溝系列之18」、「熊貓的故鄉：九寨溝系列之17」等3幅畫作，及「現代的衝擊：丁○○畫集」中收錄名為「秋色秋影：九寨溝系列之51」、「夏波：九寨溝系列之52」、「秋影：九寨溝系列之29」等3幅畫作，即如附件1編號1至6共6幅作品，乃係就原告於89年間向原告交換之3幅畫作予以裁切，並簽署被告姓名及用印而成，是侵害原告依著作權法所享有之公開發表權、姓名表示權及禁止變更權等著作人格權等語，然此為被告所否認，並抗辯稱：原告所指被告與其交換取得3幅畫作云云，係屬捏造，被告絕無侵害原告著作人格權之情事等語。按著作人格權之保護，其前提要件乃有著作存在。查原告主張於89年間曾以3幅畫作與被告交換等情，既為被告所否認，則依前揭舉證責任法則，原告應就其所主張之3幅畫作之存在及其為該3幅畫作之著作人，負舉證責任，並應具體指明及證明：究竟被告之某特定畫作如何裁切自原告之某特定畫作。然原告就此迄無舉證以實其說，其空言主張被告有與其交換取得3幅畫作，並裁切該3幅其畫作而完成如附件1編號1至6共6幅作品云云，其舉證即有未足，應無可採。

㈢、再就如附件1編號7至47共41幅作品以觀，原告雖係主張乃就原告先前分二次寄送各10幅全開大小之半成品畫作予被告，而經被告以如附件1「原畫作著作人格權遭侵害之方式一覽表」所載分別以裁切、覆蓋或加深上彩等方式，將之予以改作，再題上被告自己之姓名、鈐蓋名章後挪為己用，致侵害原告之著作人格權等語，然此亦為被告所否認，並抗辯稱原告所寄予被告之打底畫紙，被告因不合用已予寄還，根本未使用該畫紙續為創作而完成作品等語。經查原告就其先前分二次寄送予被告之上開20幅半成品，並不能享有著作權，即無侵害著作人格權可言乙節，已詳如前述。且觀諸原告於起訴狀係主張：被告於95年1月春節（即國曆95年1月29日）前夕許到台中看原告之作品，並表示希望以1幅1,00 0元的價格，購買畫作半成品（已初步上色未署名）作為參考，原告乃於95年1月至3月間分2次寄送各10幅全開大小之半成品畫作予被告，被告亦前後2次匯款各10,000元共20,00 0元至原告設於銀行之帳戶等語，是依其前後時間對照可知，其所云「1月至3月間」，合理推算應為「1月29日前夕至3月間」。然查如附件1編號7至45等39幅畫作，乃於95年3月1日起於中華大學展出，並收於「二十一世紀丁○○新作集」。為配合出版作業，被告被要求在2月1日前將完成之畫作裝裱後照相交付中華大學藝文中心，以利進行設計編排及製版印刷裝訂等作業。是衡諸常情，「二十一世紀丁○○新作集」之畫作至遲在95年1月中旬以前應即已完成，則從時間上觀之，被告斷無可能利用原告所謂之20幅半成品來製作上開39幅畫作！嗣原告於96年9月21日本院言詞辯論期日，就2次寄送各10幅全開大小之半成品畫作予被告之時間，雖改稱94年12月31日以前，寄送第一批10張，第二批是在95年1月15日以前寄送10張等語。嗣原告於97年5月13日本院言詞辯論期日，復改稱：「‧‧‧至94年9月時，被告到台中前打電話給我，詢問我有無新作，我告知並無新作，被告當時說其要去大陸創作，但因其體力不濟希望我能幫他的忙，請我多拿一些水波的作品供其參考，代價一幅1000元，我在94年10月初就先畫一批給被告，被告當時希望我以十張為一批比較好計算金額，紙質皆不計，所以這批作品中有描圖紙也有宣紙，被告也有收到，被告後來有退還一些作品給我，94年12月底前，我就有寄描圖紙的作品給被告，被告叫我不用寄宣紙的作品給他，因為被告覺得宣紙比較沒有創意，95年1月初被告有匯款給我，也表明這批的作品很好，我就在3月初又寄送一批作品給被告‧‧‧」等語，即就寄送前開20幅全開大小之半成品畫作予被告之時間，又改稱94年10月初、94年12月底及95年3月初，共分3次寄送。查原告對本件訴訟事實至關重要之「寄送時間」，前後陳述不一，其此部分之主張，顯難採信為真實。至原告就此雖主張：原告當然不會對寄送畫作之確切日期特別牢記，原告於起訴時表示95年1月春節前夕至95年3月間，分二次寄送半成品畫作，係基於原告當時之記憶所及之陳述，至於被告收到半成品畫作之確切時日為何，非關至要云云，然依原告在起訴狀中之陳述：「…95年3月間…至現代畫廊看展。赫然發現原告竟將取至原告之畫作，以裁切（將一幅裁成數小幅）、覆蓋或加深上彩等方式予以改作（第3頁第15行、第18行至第20行）；同年4月新竹中華大學藝文中心又為被告出版名為『21世紀丁○○新作集』之畫冊，收錄102件作品內，竟有39件係以前揭方法將原告原創之畫作予以挪用（第3頁倒數第4行至倒數第2行）」云云，足見原告在95年3月之畫展及同年4月出版之畫冊中，即認為被告有侵害原告著作權之情事，其距原告寄送之時間甚近，故原告必對整件事情之經過始末印象深刻，對其寄送所謂半成品之時間更無記憶錯誤之理。因此，原告先在起訴狀及準備書狀中指稱：「原告在95年1月至3月間，分二次寄送各10 幅全開大小之半成品畫作予被告」云云，嗣後在96年9月21 日被詢問時改稱：「94年12月31日以前，寄送第一批10張，第二批是在95年1月15日以前寄送10張。」云云，絕非因記憶不清所致，實係因被告所提96年8月28日答辯二狀指出「二十一世紀丁○○新作集」之畫作至遲在95年1月中旬以前即已完成，遂臨訟改口。尤其第二批之寄送時間從3月改成1月15日前，差距高達兩個月！足見其於96年9月21日本院言詞辯論期日，就2次寄送各10幅全開大小之半成品畫作予被告之時間，所改稱94年12月31日以前，寄送第一批10張，第二批是在95年1月15日以前寄送10張云云，顯係臨訟改口，應不可採。次查被告抗辯稱：如附件1編號7至47之畫作，其中編號8、12、17、20、21、26、27、31等共8幅畫作，均係被告早在94年以前即已完成之作品，並曾於95年1月11日至2月12日在桃園縣政府文化局桃園館三樓第一、二展覽室，以「宇宙心印－丁○○現代水墨畫展」公開展出；其中編號13 、17、20、23、24、25、27、29、30、31、32、33、34、37 及39等共15幅畫作，亦係被告早在94年以前即已完成之作品，並曾於94年10月21日至94年11月21日在中央研究院歷史語言研究所，以「一個東西南北人－丁○○教授現代水墨畫展」公開展出等情，有其提出與所述情節相符之桃園縣政府文化局「宇宙心印－丁○○現代水墨畫展」邀請函、桃園縣政府文化局「宇宙心印－丁○○現代水墨畫展」展出作品目錄明細及作品位置圖、桃園縣政府文化局出版之「宇宙心印－丁○○回顧展展」畫冊、「一個東西南北人－丁○○教授現代水墨畫展」邀請函、「一個東西南北人－丁○○教授現代水墨畫展」展出作品保險契約及作品清冊及相關照片24張附卷可資佐證，堪信屬實。故可顯見，原告所謂編號7至47之畫作係挪用自其所謂半成品云云，有超過半數之畫作早在94年以前即已完成並公開展出過，絕無可能利用原告所謂之半成品。嗣原告於97年5月13日本院言詞辯論期日，復就寄送前開20幅全開大小之半成品畫作予被告之時間，改稱94年10月初、94年12月底及95年3月初，共分3次寄送云云，亦非因記憶不清所致，而係因被告所提97年4月9日答辯五狀指出：如附件1編號7至47之畫作，其中編號8、12 、17、20、21、26、27、31等共8幅畫作，均係被告早在94 年以前即已完成之作品，並曾於95年1月11日至2月12日在桃園縣政府文化局桃園館三樓第一、二展覽室，以「宇宙心印－丁○○現代水墨畫展」公開展出；其中編號13、17、20、23、24、25、27、29、30、31、32、33、34、37及39等共15幅畫作，亦係被告早在94年以前即已完成之作品，並曾於94年10月21日至94年11月21日在中央研究院歷史語言研究所，以「一個東西南北人－丁○○教授現代水墨畫展」公開展出，原告隨即再度臨訟改口，更將第1次寄送半成品之時間，提前至94年10月初，其臨訟改口之言，應不可採。是就原告寄送前開20幅全開大小之半成品畫作予被告之時間，合理推算應為95年1月29日前夕至3月間分2次寄送各10幅全開大小之半成品畫作予被告，則從時間上觀之，被告斷無可能利用原告所謂之20幅半成品，以如附件1「原畫作著作人格權遭侵害之方式一覽表」所載分別以裁切、覆蓋或加深上彩等方式，將之予以改作，再題上被告自己之姓名、鈐蓋名章後，憑以製作如附件1編號7至47共41幅作品，是原告此部分之主張，亦無足採。

㈣、原告雖聲請傳喚證人乙○○，為證實被告曾於電話中向乙○○承認有挪用原告系爭畫作情事；而聲請傳喚證人丙○○，係因其曾撰文揭露被告挪用系爭畫作情事。惟經本院傳喚上開證人2人於96年8月28日言詞辯論期日到庭作證，經核其2人證述之內容，均無法證實原告之主張為真。其中依證人乙○○所證「（法官問：你是否知道被告是不是有曾經拿原告半成品畫作去剪裁、覆蓋成他的作品？）證人答：我不知道。我沒有看過被告創作的過程，所以我不知道他如何去創作，我沒有辦法證明被告的畫作中有原告的半成品。（法官問：本件事件當初有被媒體揭露，丁○○有無在電話中跟你承認有挪移原告的畫作？）證人：…丁○○確實有拿原告一部份初稿的作品，至於怎麼運用，丁○○並沒有告訴我。丁○○並沒有明確告訴我有挪用原告的畫作，但丁○○說有拿貳萬元及一幅小畫送給原告…。（被告訴訟代理人：你跟原告就本件事情有無交談過？）證人徐答：有交談，只有原告來跟我請教一些事情，是就二十一世紀丁○○畫集談了很多。（被告訴訟代理人：是否在這過程中是否原告告訴你丁○○用了他的作品？）證人徐答：原告告訴我的。」等語，均無法證實被告有「裁剪、覆蓋」原告畫作之情事，亦無原告所稱「被告於電話中承認有挪用原告系爭畫作情事」之事項，其對於被告是否有侵害原告著作權一事，亦僅係由原告單方片面告知，其所證自無得採為原告有利之憑據。至證人丙○○雖證稱「（法官問：本件事情始末你是否清楚？）證人答：我清楚。本件事情是我兩篇評論文章中所寫的，這是依照我三十年畫歷的視覺判斷，我是針對21世紀丁○○新作集（中華大學2006年3月出版）中所發現到有二十三件是直接裁剪、挪移或覆蓋原告的原畫作，其中三十五件是近似模仿原告的水波系列作品，這些作品在丁○○畫冊中多以九寨溝系列作為名稱，我的評論是針對畫冊的這部分，我所以知道上開23件是直接裁剪挪移或覆蓋原告原畫作，是因為我有看過並比對原告此一系列的作品，我是用丁○○的畫集來比對原告的作品。（被告訴訟代理人：你的評論有無跟丁○○求證過？）證人許答：我並沒有跟丁○○本人求證。（被告訴訟代理人：提示被證十二評論，你認為裁剪挪移哪些作品？）證人許答：我在該篇評論中只是大概陳述，在原證四的評論中才詳細的指出裁剪、挪移的作品。我知道這兩篇評論中有差異，前篇模糊後篇比較詳細，有圖文對照。（被告訴訟代理人：你所比對的原告原作是在哪裡？）證人許答：我所用的原告原作並非本案所指被挪移的23幅半成品畫作，但是風格是一樣的，因為已經被用掉了，所以不會在原告處。」等語，然查證人丙○○已自承其用以比對被告畫集之原告畫作，並非本案所指被挪移的23幅半成品畫作，而係用原告其他之畫作加以比對，故其所證被告有剪裁、挪移或覆蓋原告的原畫作，僅係其個人依風格判斷之結論。又證人丙○○所證被告剪裁、挪移或覆蓋原告之畫作，其自承係依據其30年畫歷的視覺判斷云云，然其所證述者並非其親眼見聞之事項，其所述充其量僅為其個人評論，而非屬證人以其親身經歷待證事實所為之陳述，其所證亦難採為原告有利之憑據，是原告此部分之舉證，亦無可採。

㈤、原告雖聲請就①就丁○○之「造化心源丁○○現代水墨畫集」、「21世紀丁○○新作集」、「現代的衝擊：丁○○畫集」、「寶島印象」等畫集內如附件1所示47幅畫作，與甲○○「我思我畫」作品集第28頁至第35頁之畫作，相互比對2者之構圖布局、風格技法或其他特徵，判斷該2人上開畫作是否為同1人所繪？②又上開畫作如出於同1人所繪，則何人（丁○○或甲○○）為該畫作之原創者？等2項，囑託鑑定人進行鑑定云云，惟按「依本法所取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方式、概念、原理、發現。」，著作權法第10條之1定有明文。蓋「觀念」與「表達」之區分，為著作權法之基本原則。申言之，著作權所保護者乃係創作本身（在本案中即為現實完成存在之畫作），單純之創意或創作方式（如本案中原告主張之洗墨畫法或被告之漬墨法），非在著作權保護之範疇。而所謂「風格」，充其量僅在著作權法所稱之「觀念」意涵中，根本不屬著作權法保護之範疇。次按「凡具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即享有著作權。苟非抄襲或複製他人之著作，縱二作相同或極相似，因二者均屬創作，皆應受著作權法之保護。」（最高法院81年台上第3063號及92年台上字第1339號判決要旨可參）。是縱二相似之作品，苟非因抄襲或複製而成，即不違反著作權法之規定。經查，原告所擬鑑定而提供之畫作「琉璃海」等，乃原告完成於86、87年之作品，與原告95年之所謂半成品，相去8、9年之久，兩者之「風格」是否完全相同，即有可疑。再者，本件縱經鑑定之結果，認為原告之畫作「琉璃海」等，與被告47幅畫作之風格相同或近似，亦難憑以證明如附件1所示47幅畫作本為原告之畫。況依前述，由原告主張半成品寄送時間等客觀上之事實，已可確認原告之主張並無理由，本件亦無送請鑑定之必要。從而，原告此部分之主張，亦無可採。末查兩造雖爭執「被告於九寨溝系列之畫作，其創作風格係屬原告所謂之『水波系列』，或是被告所稱之『漬墨』技法？」，然查著作權所保護者乃係創作本身（在本案中即為現實完成存在之畫作），單純之創意或創作方式（如本案中原告主張之洗墨畫法或被告之漬墨法），非在著作權保護之範疇。而所謂「風格」，充其量僅在著作權法所稱之「觀念」意涵中，根本不屬著作權法保護之範疇，已詳如前述，是兩造此一爭點，顯與原告訴訟標的之要件無涉，本院自毋庸予以論述。

三、綜上所述，原告前揭主張，均無可採，是本件仍應以被告之抗辯，較可採信為真實。被告既無以如附件一「原畫作著作人格權遭侵害之方式一覽表」所載分別以裁切、覆蓋或加深上彩等方式，將該表所列原屬原告之畫作予以改作，再題上被告自己之姓名、鈐蓋名章後挪為己用之行為，且就原告先後分二次寄送予被告各10幅全開大小之半成品畫作，亦無經被告以前開方式而為挪用，而該20幅半成品畫作僅為打底畫紙，而不屬著作權法保護之對象，有如前述，被告即無侵害原告對附件㈠所示畫作之著作人格權（姓名表示權及禁止不當改變權），亦無損及原告之名譽；復無侵害原告對美術著作之公開展示權，則原告猶主張依民法第195條第1項規定及著作權法第84條、第85條、第88條、第89條規定，請求被告賠償損害並為回復原告名譽之適用處分，即屬無據。從而，原告猶憑以訴請被告應給付原告5,00萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被告不得對附件㈠所示畫作為公開展示、編輯發行、移轉讓與及其他散布行為。被告應自行負擔費用，將附件㈡所示道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報第1版下半頁1日。被告應自行負擔費用，將本件民事最後事實審判判決書之當事人欄、主文欄及附件㈠以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報第1版下半頁1日，即均為無理由，應予駁回，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

四、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。

伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。