臺灣高等法院 臺中分院100年度上易字第482號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上易字第482號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

林啟章

上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣彰化地方法院100年度易字第39號，中華民國100年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第11317號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告林啟章前因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第1650號判決判處有期徒刑四月確定，於民國（下同）99年8月18日執行完畢。詎其不知悔改，復意圖為自己不法之所有，基於竊盜之各別犯意，分別為下列行為：

㈠、於99年8月22日凌晨0時49分許，持足供兇器使用之螺絲起子（已丟棄未扣案），至黃義太位在彰化縣彰化市○○路155號民權市場第103號攤位，撬損該攤位之鐵捲門鑰匙孔，而著手行竊，然因無法拉起鐵捲門進入攤位，乃罷手離去。

㈡、於99年8月22日凌晨0時59分許，持同一支螺絲起子，至鄭脩次位在上述民權市場第109號攤位，撬損該攤位之鐵捲門鑰孔，再拉起鐵捲門入內行竊，然搜尋財物未獲，乃罷手離去。

㈢、於99年8月22日凌晨1時3分許，持同一支螺絲起子，至劉秀珠位在上述民權市場第97號攤位，撬損該攤位之鐵捲門鑰孔，而著手行竊，然因無法拉起鐵捲門進入攤位，乃罷手離去。

㈣、因認被告林啟章上揭三次行為，均係涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款、第2款之攜帶兇器、毀壞門扇竊盜未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再者，刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。

三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告及檢察官於本院對於證人黃義太、劉秀珠、鄭脩次等人於警詢中所為之陳述，以及本案判決以下所引用之非供述證據，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

四、公訴人認被告涉犯上開竊盜未遂罪嫌，無非係以被告自承有至案發現場、證人即告訴人黃義太、劉秀珠、鄭脩次之指訴、監視器攝影畫面翻拍及蒐證照片為據。

五、訊據被告林啟章固坦承有以螺絲起子撬壞彰化縣彰化市民權市場第103號、第109號、第97號攤位鐵捲門之事實，惟辯稱：伊並無將該攤位鐵捲門拉起，即罷手離去等語。經查：

㈠、按刑法竊盜罪所保護之法益乃係對所管領動產之支配力，在同法第321條之加重竊盜罪亦然，是決定竊盜行為著手時點，應考慮具體財產持有人之支配力是否已有被侵害之直接或現實危險性，就侵入住宅竊盜犯罪之型態觀之，若行為人不僅有侵入住宅之行為，且已開始有搜尋、物色財物、或為物色財物而接近財物之動作，則應認此際行為人之行為對住宅居住人就各個動產之支配力已有加以排除而移轉持有之直接或現實危險性，而非僅單純侵害住宅居住人居住安寧之法益；換言之，在意欲竊盜而侵入他人住宅之場合，單純侵入住宅之行為固不得視為竊盜行為之著手，惟行為人若在被害人住宅範圍內已有搜尋、物色、或為物色而為接近財物之動作時，即應認已著手於侵入住宅竊盜之行為。

㈡、證人即被害人黃義太於警詢時指稱：伊所有彰化縣彰化市民權市場第103號攤位之鐵捲門只有鐵門孔損壞，店裡無任何財物損失等語（見偵卷第22頁），證人即被害人劉秀珠於警詢時亦指稱：民權市場第97號攤位之鐵門鎖被一名男子手拿不知何種工具破壞，該男子試圖撬開店裡鐵門導致鐵門鑰匙孔損壞，因鐵門無法打開未進入店裡所以財物未被竊走等語（見偵卷第23 頁反面），核與被告所辯伊並無將該攤位鐵捲門拉起，即罷手離去等語相符，且為起訴事實所載明，被告就民權市場第103 號、第97號攤位之行為僅止於破壞鐵門鑰匙孔，並未將鐵門拉起，該破壞鐵門鑰匙孔行為難認已為著手搜尋財物，或為物色接近財物行為，揆諸首揭說明，實難認被告就民權市場第103 號、第97號攤位所為已符合竊盜之著手要件，被告所為顯與竊盜之構成要件不符，至為明確。

㈢、又證人即被害人鄭脩次於原審審理時結證稱：彰化縣彰化市民權市場第109攤位是我太太王惠儀所承租的，我跟我太太一起賣香菇肉羹及豬肝湯，只有一個攤位，攤位是在室內，因室內太小，我們在騎樓也有收納櫃檯，室內是給客人坐，煮的攤位在外面，他破壞我們的鎖是收納櫃檯，這個櫃檯是放在騎樓，鐵門的鎖頭沒有被撬開，在警詢中稱觀看監視器畫面有發現一男子手持工具試圖撬開店裡鐵門是指我鐵門沒有上鎖，裡面玻璃門有上鎖，他從玻璃門往內看沒有東西就沒有偷，我有看到要撬開鐵門，但鐵門沒有壞，只有收納櫃鎖頭損壞等語（見原審卷第55頁反面至第56頁），可知民權市場第109號攤位係證人鄭脩次與王惠儀夫妻共同經營並販賣香菇肉羹及豬肝湯，且係放在騎樓之收納櫃檯鎖頭遭破壞，但鐵門鎖頭未被撬開等情。惟參之證人鄭脩次於警詢時指稱：99年8月22日上午6時30分許發現我在彰化縣彰化市民權市場第109號攤位鐵門的鎖頭被人撬開，經觀看菜市場內監視器畫面99年8月22日凌晨1時許有一男子手持工具試圖撬開店裡鐵門，財物未被偷走，因工作忙所以沒有向警方報案，但警方有調閱到監視器畫面等語（見偵卷第21頁），及卷附之監視器翻拍畫面，僅有被告靠近鐵門為開啟動作，而無打開鐵門並為搜尋財物之畫面，且證人鄭脩次於警詢中提及遭竊之事實亦係於當日清晨後觀看被告於凌晨在該民權市場出現之監視器畫面所為之陳述，並非親眼見聞被告行竊經過，由此足知證人鄭脩次於原審審理時結證稱「我鐵門沒有上鎖，裡面玻璃門有上鎖，他從玻璃門往內看沒有東西就沒有偷」等證述情節，係屬證人鄭脩次臆測之詞，且此「從鐵門內之玻璃門看有沒有東西偷」之搜尋財物行為，為被告所否認，被告供稱其並未將民權市場第109號攤位鐵門拉開，係先撬開第109號攤位收納櫃後，再至第103號攤位鐵門處，才回到第109號攤位鐵門以同一支螺絲起子放入第109號攤位鐵門鑰匙孔，因無法轉動，即將螺絲起子取出，試圖將鐵門打開，因無法打開而作罷即離去云云（見原審卷第57頁反面、第58頁正面），被告既否認有打開第109號攤位鐵門之行為，且除證人鄭脩次於原審審理時證述臆測之證詞外，尚無其他相關證據足資證被告確有此部分犯行，自難認被告就民權市場第109號攤位已有搜尋財物之著手行為而符合竊盜之構成要件，洵屬明確。

六、綜上所述，原審經就公訴意旨所舉被告涉有攜帶兇器毀壞門扇竊盜未遂犯行之各項證據逐一審認，尚難認被告撬損民權市場第103號、第97號攤位鐵捲門而未拉起鐵捲門，即已為物色接近財物；尚難認被告就第109號攤位有拉起鐵捲門往玻璃門內觀看即搜尋財物行為，因認公訴人起訴被告上揭三次攜帶兇器毀壞門扇竊盜未遂之犯行，無足使形成有罪之確信。此外，公訴人復未提出其他適合於證明被告犯罪事實之其他積極證據，以資證明被告有該等犯行，被告犯行自屬不能證明，因基於無罪推定原則，為被告無罪判決之諭知。核無不合。

七、檢察官上訴意旨略以：我國最高法院判例先前曾採客觀說中之犯罪構成要件一部說，該說認為所謂著手係指犯人對於犯罪構成事實開始實行說而言（最高法院21年非字第97號、25年非字第164號、30年上字第684號判例意旨參照），然最高法院近來擴張竊盜罪之著手時點，將竊盜罪之著手時點，提前至「行為人以竊盜之意思而著手於與侵犯他人財物有關之接近財物並進而物色、搜尋財物等密接行為」（最高法院84年度台上字第4341號判決參照），顯見實務上對於著手之判斷，漸採學說上所謂之「主客觀混合理論」即折衷說之見解。又刑法上竊盜罪原為懲罰侵害財產犯之規定，以確保私有財產權之不受侵害，是對於明顯而具有危險之侵害財產權之各種行為，不僅要防止其發生，亦有適當處罰之必要，更不能因有幾十年前之舊判例存在，而墨守成規不改，減損法律對社會之防衛及功能性。從而，評價行為之著手，應綜合主觀說與客觀說見解，參以吾人日常生活經驗法則，就各個行為之價值，具體衡量該行為是否以足以表徵其內在意思，亦即此種行為在社會一般觀念中，已認為著手實施竊盜行為無異，而加重竊盜罪之所謂實施，只要主觀上有竊盜之犯意，客觀上有著手實施加重條件行為之一者，即屬竊盜行為之實施相當。被告破壞民權市場第97號、第103號及第109號攤位之鐵捲門鑰匙孔之目的，係為搜刮市場內攤販之食物或財物，既據被告於原審審理時供明，由客觀上觀之，被告持螺絲起子破壞各該鐵捲門鑰匙孔之行為，乃進入各該攤販室內以進行竊取財物之必要行為之一，足認此行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，是被告顯然已著手時竊盜行為之時行，否則若謂被告之前開破壞鐵捲門行為僅屬預備之階段，而未達著手之程度，此不僅悖於經驗法則，亦與社會之一般通念不符云云，因認原判決認事用法尚嫌未洽，指摘原判決不當。

八、惟按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第二十五條第一項規定甚明，同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。上訴人在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲，是被獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。至其在門外探望，原係竊盜之預備行為，刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責，有最高法院27年滬上字第54號判例可資參照，該見解既經最高法院著為判例且未經變更，本院自仍受該判例見解之拘束，是上訴意旨指稱不能因有幾十年前之舊判例存在，而墨守成規不改等語，為本院所不採。復參以刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第二十五條第一項規定甚明。同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，如僅著手於該加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以加重竊盜未遂論。原判決附表一編號１部分上訴人雖已將被害人住宅後門之不鏽鋼鐵門撬壞，但因未能打開第二道門而未進入；編號４部分，亦因撬開鐵門拉斷警報器而觸動自動裝置，致被發現而逃逸。原判決依刑法第三百二十一條第二項、第一項第二、三款之加重竊盜未遂罪處斷，有適用法則不當之違法（最高法院87年台上字第3902號判決）。預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。如行為人僅著手於刑法第三百二十一條第一項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立（最高法院94年台上字第6989號判決）。上揭二則最高法院判決，仍認「如僅著手於該加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以加重竊盜未遂論」、「行為人僅著手於刑法第三百二十一條第一項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科」，並未變更判例所示「如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論」之見解，且該等判決，俱在檢察官所指見解已變更之最高法院84年度台上字第4341號判決作成後始行宣示，則檢察官上訴指稱實務上對於著手之判斷，漸採學說上所謂之「主客觀混合理論」即折衷說之見解乙節，難謂的論。本件被告雖確有撬損民權市場第103號、第97號攤位鐵捲門而未拉起鐵捲門，及靠近民權市場第109號攤位鐵捲門之行為，而或有著手於刑法第321條第1項第2款、第3款加重要件之行為，然被告並未進而為物色接近財物、搜尋財物行為，業經認定於前，揆諸首揭說明，當無從認被告所為已達竊盜行為之著手，又被告尚未著手於竊盜之犯罪行為，刑法對於預備竊盜復無處罰明文，自亦難令負何種罪責，本件檢察官上訴意旨難認有理由，爰駁回其上訴。

九、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。