臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第1239號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1239號

上訴人

即被告

陳明慧

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第219號中華民國100年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度毒偵字第328號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳明慧前曾於民國98年7月23日，因竊盜案件，由臺灣苗栗地方法院以98年度苗簡字第472號判處有期徒刑3月，得易科罰金確定，並已於99年4月9日易科罰金執行完畢。其復曾因施用第二級毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年9月1日執行完畢釋放，且由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第365號為不起訴之處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，經送執行觀察、勒戒後，仍經評定無繼續施用毒品之傾向，於91年8月8日執行完畢釋放，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第977號案件為不起訴之處分確定；再因施用第一級毒品及施用第二級毒品案件【其所為上開第一級毒品及施用第二級毒品犯行，已於92年2月10日經臺灣苗栗地方法院以91年度訴字第350號分別判處有期徒刑6月、4月（均得易科罰金），應執行有期徒刑9月（得易科罰金）確定】，經送執行強制戒治，後經評定合格，認無繼續戒治之必要，於92年7月10日停止戒治，所餘期間付保護管束，因上開保護管束期間已於92年12月16日屆滿未經撤銷而執行完畢；復於93年8月16日，因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，由臺灣苗栗地方法院以93年度訴字第230號分別判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年確定；另於95年4月28日，因施用第一級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度訴字第130號判處有期徒刑9月確定。詎仍不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，非經許可，不得非法施用、持有，竟另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年11月1日下午5、6時許（起訴書誤載為「99年11月4日上午10時15分許為警採尿回溯24小時內某時」，惟業經到庭檢察官更正上開犯罪時間為99年11月1日下午5、6時許），在其位於苗栗縣後龍鎮東明里12鄰頂浮尾42之6號住處內，以將微量之海洛因置入針筒內注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣其於99年11月4日上午9時0分至40分許，遇警持由臺灣苗栗地方法院所核發之受搜索人為李慶豐（警方循線前往搜索之對象為陳明慧之夫李慶豐，非陳明慧本人）之搜索票，前至其上址住處執行搜索，因在場而接受約談之際，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開施用海洛因1次之犯罪之前，自動向警方供承前開施用海洛因1次之犯行，且將其所有之供該次施用海洛因所用、其內均殘留海洛因之注射針筒2支（前開注射針筒2支均為供該次施用海洛因所用之物，且其於施用時隨機取用其中1支注射）取交警方扣案，嗣並主動接受裁判。

二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：本件被告陳明慧對於下列引用之證據，已於本院準備程序明同意作為證據（見本院卷第41頁反面），且查：

（一）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：

一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或

」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件由苗栗縣警察局送請鑑定之卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告1件（見警卷第18頁），已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，具有證據能力。

（二）扣案之注射針筒2支，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開扣案物品，係依法定程序合法所扣得，復查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，具有證據能力。

（三）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、原審審理時均自白犯罪（見警卷第10頁、原審卷第26頁反面），且於本院審理時均未曾提出於警詢、偵查、原審審理時有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告於警詢、偵查、原審審理時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。

二、訊據被告陳明慧對於上揭事實坦承不諱，且據被告於警詢、原審坦認在卷，復查：

（一）被告於99年11月4日為警採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告1件（見警卷第18頁）在卷可稽。復參以依鑑識實務經驗，海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡。其經施用進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於施用海洛因之煙毒犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，而一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），經人體代謝作用於8小時之內，即有百分之80之量於尿中排出，24小時之後，續有約剩餘量之百分之90再排出，72小時之後仍有微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後120小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀），仍可能被檢測出嗎啡之陽性反應，從而被告自白其有上開施用第一級毒品海洛因之犯行，核與事實相符，足以採信。

（二）又起訴書就被告上開於99年11月4日為警採尿前之施用海洛因時間，雖誤載為「99年11月4日上午10時15分許為警採尿回溯24小時內某時」（見原審卷第2頁），惟業經到庭檢察官更正上開犯罪時間為被告自白之99年11月1日下午5、6時許（見本院卷第42頁），附予敘明。

（三）再被告係於99年11月4日上午9時0分至40分許，遇警持由臺灣苗栗地方法院所核發之受搜索人為李慶豐（警方循線前往搜索之對象為被告之夫李慶豐，非被告本人）之搜索票，前至其上址住處執行搜索，因在場而接受約談之際，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開施用海洛因1次之犯罪之前，自動向警方供承有施用海洛因1次之犯行而自首等情，有臺灣苗栗地方法院搜索票、搜索扣押筆錄（見警卷第1頁、第2-4頁）、「違反毒品危害防制條例者自首情形紀錄表」（見原審卷第13頁）各1份在卷可稽；而被告於警詢時雖稱：「我最近一次施打海洛因是於一個星期（就是10月底，正確時間已忘）某日晚上18-19時之間，在我於苗栗縣後龍鎮東明里12鄰頂游尾42之6號的房間內，我一個人獨自在施打海洛因」等語（見警卷第10頁）；惟被告於本院準備程序已陳明：「（問：你於99年11月4日被警查獲前，最後一次施用是99年11月1日傍晚五、六點施用海洛因？）是的。（問：你於警詢說最後一次施用是在99年10月底、時間不確定，你說的十月底這次時間不確定，指的是否99年11月1日這次，是同一次？）是的。」（見本院卷第42頁），足認被告於警詢自首所陳之施用海洛因1次之行為，即係本案施用海洛因1次之犯行無訛，被告符合刑法所定自首之情事。

（四）此外，復有被告所有供該次施用海洛因所用、其內均殘留海洛因之注射針筒2支【前開其內均殘留有海洛因之注射針筒2支，均為被告所有、供該次施用海洛因所用之物，且其係於施用時隨機取用其中1支注射等情，已據被告於本院準備程序陳明（見本院卷第42頁正、反面），參以被告為警查獲後所尿集之尿液，經送檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有前開中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告1件（見警卷第18頁）在卷可憑，堪認被告上開供述為可採】扣案可佐，並有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第33-36頁）在卷可按，本件事證明確，被告前揭施用第一級毒品海洛因1次之犯行，洵足認定。

三、查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度臺非字第540號刑事判決意旨參照）。本件被告前曾因施用第二級毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年9月1日執行完畢釋放，且由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第365號為不起訴之處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，經送執行觀察、勒戒後，仍經評定無繼續施用毒品之傾向，於91年8月8日執行完畢釋放，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第977號案件為不起訴之處分確定；再因施用第一級毒品及施用第二級毒品案件【其所為上開第一級毒品及施用第二級毒品犯行，已於92年2月10日經臺灣苗栗地方法院以91年度訴字第350號分別判處有期徒刑6月、4月（均得易科罰金），應執行有期徒刑9月（得易科罰金）確定】，經送執行強制戒治，後經評定合格，認無繼續戒治之必要，於92年7月10日停止戒治，所餘期間付保護管束，因上開保護管束期間已於92年12月16日屆滿未經撤銷而執行完畢；復於93年8月16日，因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，由臺灣苗栗地方法院以93年度訴字第230號分別判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年確定；另於95年4月28日，因施用第一級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度訴字第130號判處有期徒刑9月確定等情，有上開被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，是檢察官就本案被告另行起意所為之施用海洛因1 次之犯行提起公訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。

四、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為供施用第一級毒品而持有該級毒品之低度行為（未達於毒品危害防制條例第11條第3項所定第一級毒品純質淨重10公克以上），應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾於98年7月23日，因竊盜案件，由臺灣苗栗地方法院以98年度苗簡字第472號判處有期徒刑3月，得易科罰金確定，並已於99年4月9日易科罰金執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。再被告係於99年11月4日上午9時0分至40分許，遇警持由臺灣苗栗地方法院所核發之受搜索人為李慶豐（警方循線前往搜索之對象為被告之夫李慶豐，非被告本人）之搜索票，前至其上址住處執行搜索，因在場而接受約談之際，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開施用海洛因1次之犯罪之前，自動向警方供承前開施用海洛因1次之犯行，且將其所有之供該次施用海洛因所用、其內均殘留海洛因之注射針筒2支（前開注射針筒2支均為供該次施用海洛因所用之物，且其於施用時隨機取用其中1支注射）取交警方扣案，嗣並主動接受裁判等情，已敘明如前，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑；且被告前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。再被告於警詢供稱本案施用海洛因之來源即使用門號0000000000號行動電話之綽號「鴨頭」之人，係警方在被告於警詢供出上開來源之前，已先行發動通訊監察而為偵查，警方並於被告警詢時提供前開通訊監察譯文供被告指認等情，有被告警詢筆錄1份在卷可稽（見警卷第10-11頁），是被告本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附予敘明。

五、原審法院以被告施用第一級毒品海洛因犯行之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段等規定，就被告施用第一級毒品海洛因之犯行，分別依累犯、自首之規定予以先加後減其刑，並審酌被告曾因施用毒品經送勒戒處所及施以強制戒治後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，足見其陷溺已深，惟因施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，此次施用毒品次數僅1次，且其犯罪後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，判處被告「陳明慧施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。」，且說明扣案之注射針筒2支，均為被告所有、供施用第一級毒品海洛因所用之物，且其內均殘留有難以析離之海洛因毒品成分，應將之整體視為海洛因毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之等情，核原審判決上開認事用法尚無不當【至被告先、後二次經執行觀察、勒戒，均因認無繼續施用毒品之傾向，而執行完畢釋放，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參；原審判決於其犯罪事實欄一雖誤載為「陳明慧前於民國91年間，因施用毒品案件，經本院以裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再令入臺灣苗栗看守所施以強制戒治，於92年7月10日停止執行釋放」，然因尚不影響於被告前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，應予論罪科刑之本旨，故由本院逕予更正載明如本判決犯罪事實欄一所示，附為敘明】，量刑亦稱妥適。被告雖以與本案無關之真實姓名、年籍不詳之「楊明宗」、「周明德」另案科刑情形，質疑其多年來因本案一次失誤，卻未獲原審法院給予機會從輕量刑而未受公平對待，及以其本案施用海洛因係出於家庭、經濟、朋友邀約等因素始再犯，且其因害怕失去家庭之溫暖，業已記取教訓、誠心改過，並前往醫院服用美沙冬，其後曾為警採尿檢驗無毒品反應，復因其子女尚年幼、因病在醫院診療，其先生亦身體狀況不佳、小叔精神狀況不穩定，必要時須家屬陪同住院，平日均由其看顧小孩，若入監服刑，不知如何安置，難以想像如何熬過破碎家庭的日子，為免孩子沒有母親而得以過正常、穩定、幸福的生活，希望給予機