臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第2184號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第2184號

上訴人

即被告

廖威翔

選任辯護人

盧昱成 律師

上訴人

即被告

陳思帆

指定辯護人

本院公設辯護人 王金陵

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1593號中華民國100年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第8454號；移送併辦案號：同署100年度偵字第13410號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖威翔與陳思帆等2人均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品，依法不得製造、運輸、販賣，然因其等均自己染有施用毒品之惡習，為牟取所需之購毒費用，竟意圖營利，分別基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，廖威翔於如附表一所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命給張恩菖等人（詳如附表一所示）；陳思帆則於如附表二所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命給吳杰峰等人（詳如附表二所示）。嗣警方於民國（下同）100年2月22日深夜在臺中市○里區○○路與成功路口盤查6739-C9號自小客車時，查獲車上男子廖威翔、陳思帆均持有第三級毒品愷他命【廖威翔持有1小包（含袋重2.48公克），陳思帆持有2小包（含袋重4.45公克）】，在取得其2人同意進行搜索、採尿後查獲廖威翔、陳思帆均有施用第三級毒品愷他命，嗣警方並因陳思帆之供述而循線查獲廖威翔如附表一編號3、4所示販賣第三級毒品之犯行，始循線查悉上情。廖威翔、陳思帆等2人並均於偵審中自白上情。

二、案經臺中市政府警察局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本件被告廖威翔及其選任辯護人於本院審理時爭執證人唐瑋祥警詢筆錄之證據能力，且查此部分又無符合傳聞法則例外之規定，是證人唐瑋祥之警詢筆錄並無證據能力，合先說明。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告廖威翔及其選任辯護人對於證人張恩菖於警詢、偵查時陳述及證人陳思帆於原審審理時陳述之證據能力；被告陳思帆及指定辯護人對於證人吳杰峰、呂昱叡於警詢、偵查時陳述之證據能力，均當庭表示沒有意見（見本院卷第38頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第15 9條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實，認該言詞陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。

三、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之下列非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實（如附表一所示部分），業據上訴人即被告（下稱被告）廖威翔於警詢、偵查、原審及本院審理時分別供認不諱（見警一卷第3頁至第4頁、毒偵卷第13頁、8801號偵查卷第11頁至第12頁、聲羈卷第4頁、原審卷第14頁反面、第36頁至第37頁、第89頁、本院卷第37頁反面、第64頁）；上揭犯罪事實（如附表二所示部分），亦據上訴人即被告（下稱被告）陳思帆於於警詢、偵查、原審及本院審理時分別供認不諱（見警二卷第2頁、8454號偵查卷第10頁至第11頁、原審卷第9頁反面、第36頁至第37頁、第89頁反面、本院卷第37頁反面、第64頁），並分別有下列補強證據足資佐證：

㈠被告廖威翔自白販賣第三級毒品部分，核與證人張恩菖於警詢、偵查時（見警一卷第34頁、8801號偵查卷第45頁）、證人陳思帆於原審審理時（見原審卷第57頁至第58頁）及證人唐瑋祥於本院審理時【按證人唐瑋祥於本院審理時結證稱：我有施用Ｋ他命，Ｋ他命是我跟被告廖威翔買的，我是打電話給他，問他在那裡，然後我去他家找他，當時他有Ｋ他命，我買500元或1000元，已經忘了，我跟被告廖威翔沒有金錢糾紛或其他糾紛，也沒有欠他錢，我是在100年2月12日有跟被告廖威翔購買過1次，0000000000號行動電話就是我所使用的電話，我於警詢時所講的話都是實在（按唐瑋祥於警詢時供稱其於100年2月12日1時26分1秒，有持0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話給被告廖威翔，向他買Ｋ他命，是約他在他家，以1000元向他買2小包Ｋ他命）等語（見本院卷第60頁至第61頁）】證述之情節均相符，此外並有扣案之上開ANY CALL廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）足稽。至被告陳思帆自白販賣第三級毒品部分，亦與證人吳杰峰、呂昱叡等2人於警詢及偵查時（見警二卷第8頁、第18頁、8801號偵查卷第36頁反面至第37頁）證述之情節均相符。

㈡至證人張恩菖以0000-000-000號行動電話為聯繫購買第三級毒品愷他命（Ｋ他命）事宜，主動撥打被告廖威翔所有0000-000-000號行動電話，而於100年2月8日18時42分許通話；證人唐瑋祥以0000-000-000號行動電話為聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，主動撥打被告廖威翔所有0000-000-000 行動電話，而於100年2月12日凌晨1時26分許通話，亦有各該通通聯紀錄在卷可稽（見警一卷第32頁、第75頁），且各該通通聯紀錄，均與證人張恩菖、唐瑋祥及被告廖威翔歷次供證述之交易時間相符。

㈢又證人吳杰峰以0000-000-000號行動電話主動撥打被告陳思帆所有0000-000-000號行動電話2次，先詢問得知被告陳思帆在家，隨即前往被告陳思帆位於后里區○○路156號住處，復電話告知其已抵達後，即在上址後方停車場以現金500元與被告陳思帆完成毒品愷他命交易等聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，而於100年2月8日18時20分、18時26分許通話；證人呂昱叡以0000-000-000號行動電話，主動撥打被告陳思帆之0000-000-000號行動電話，隨即前往被告陳思帆所在地點即位於后里區○○路156號住家後方停車場，並告知已抵達後，先向被告陳思帆以賒欠方式購買毒品愷他命1包，復於同日稍晚再度與被告陳思帆相互聯繫後，在后里區○○路與成功路口中華電信附近將所賒欠之價金500元交付被告陳思帆等聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，而於100年2月22日19時16分、19時18分許及22時39分許通話，亦有各該通通聯紀錄附卷可按（見警二卷第33頁、原審卷第48頁反面至第49頁），且各該通聯紀錄，亦均與證人吳杰峰、呂昱叡及被告陳思帆歷次供證述之交易時間、聯絡次數相互吻合。

㈣另證人陳思帆於100年2月22日深夜遭警盤查後同意所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司，以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀鑑驗結果，呈第三級毒品愷他命於人體代謝後之愷他命陽性反應，有臺中市政府警察局刑警大隊偵六隊尿液送驗真實姓名對照表（陳思帆、代號T100008號，採尿時間100年2月22日23時40分許）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等在卷足憑。再者警方於100年2月22日22時55分許，在臺中市○里區○○路與成功路口盤查6739-c 7號自小客車時，除查獲被告廖威翔持有第三級毒品愷他命1小包（含袋重2.48公克），並查獲同車之陳思帆亦持有第三級毒品愷他命2小包（含袋重4.45公克），亦有自願性搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察隊扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見聲拘卷第16頁至第20頁、第33頁至第37頁）。而被告陳思帆為警查扣上開毒品愷他命後，即向警方供陳毒品來源係被告廖威翔，且上開遭查扣之第三級毒品愷他命2包（含袋重3.22公克、1.23公克），經送行政院衛生署草屯療養院，以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重2.9262公克、0.9801公克），亦有該院100年3月2日草療鑑字第1000300028號鑑定書1份在卷可查（見毒偵卷第39頁），足證被告陳思帆確有施用第三級毒品愷他命惡習，而有購買第三級毒品愷他命之需求無訛，堪認陳思帆證稱其所施用之毒品愷他命係向被告廖威翔先後以賒欠方式購買取得，且事後均已全數清償完畢等情，堪以採信。

㈤又扣案之0000-000-000號行動電話，乃被告廖威祥之祖父廖平和以其個人名義申請後送給被告廖威翔使用，為被告廖威翔所有；另0000-000-000號行動電話，則係被告陳思帆所申請，為被告陳思帆所有等事實，亦經被告廖威翔、陳思帆等2人分別陳明在卷（見原審卷第90頁），並有查詢單明細及亞太行動資料查詢單等各1份在卷足稽（見聲拘卷第64頁、原審卷第105頁）。

二、按販賣第三級毒品愷他命因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。本件雖未當場查獲被告2人販毒之事實，無從察知被告2人販賣愷他命所獲利潤之數額或其他可取之實質利益，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品愷他命因施用者眾，量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告廖威翔、陳思帆確實均有販賣毒品愷他命等節，業如前述，參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，而本件被告廖威翔、陳思帆等2人與如附表一、二所示之購毒者均非親故至交，苟無利得，衡情當無甘冒重典，而與其等相約交付毒品，況相關購毒者均已明白證述係向被告廖威翔、陳思帆購買毒品愷他命無誤，益見被告廖威翔、陳思帆等2人上開販賣愷他命之行為應具有營利之意圖及事實無訛。

三、至證人呂昱叡於100年2月23日及同年5月11日之證詞內容雖有歧異，然證人呂昱叡於100年5月11日已明確證稱是日證詞內容屬實，且該結證內容亦與同年3月10日之警詢筆錄相符（見偵8801號偵查卷第37頁、警二卷第15頁），除均證稱100年2月22日當天晚上7、8點時係證人呂昱叡主動撥打電話找被告陳思帆購買毒品，並前往陳思帆住處後方停車場先以賒欠方式進行毒品愷他命交易，待同日晚上10、11時許其取得現金後，方在后里中華電信附近將500元價金交付被告陳思帆等情外，且證述內容亦與被告陳思帆及證人呂昱叡上開使用行動電話於100年2月22日當天，19時16分、19時18分被告陳思帆先接獲呂昱叡之2通來電，通訊時間各為8秒及7秒，復於22時39分被告陳思帆與呂昱叡再次通話達14秒之通聯紀錄相吻合，足徵證人呂昱叡於100年5月11日之偵訊筆錄內容與事實相符。又被告廖威翔如附表一編號3、4所示販賣毒品愷他命予與證人陳思帆之犯行，是否已取得價金乙節，證人陳思帆雖曾供稱均係以賒欠方式向被告廖威翔購買毒品等語，然於100年5月11日接受檢察官訊問時即明白供稱：（問有無付費給廖威翔於？）有，後付，先欠款，後來有付清等語（見8801號偵查卷第38頁），於原審審理時亦具結證稱其向被告廖威翔賒欠之款項均已清償完畢等情（見原審卷第58頁），再佐以被告廖威翔於原審羈押訊問時亦坦承其確實有販賣愷他命給陳思帆，且有賺錢等情，益見本件證人陳思帆證稱向被告廖威翔以賒欠方式購買毒品愷他命之價金，事後均已給付完畢甚明。均併此敘明。

四、又證人唐瑋祥於本院審理時雖另陳稱其於100年2月12日1時26分1秒，持0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話向被告廖威翔購買Ｋ他命後，於約10分鐘後，到被告廖威翔住處時，有再打1次電話給被告廖威翔云云。惟查證人唐瑋祥持用之0000000000號行動電話與被告廖威翔持用之0000000000號行動電話，於100年2月12日凌晨零時許至同日2時38分許之通聯紀錄，除有同日1時26分1秒之上開通聯紀錄外，並無其他通聯之紀錄，此有0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷足憑（見警一卷第31頁至第32頁），足見證人唐瑋祥此部分所陳與事實不符，核無可採。

五、綜上所述，足證被告廖威翔、陳思帆等2人上開自白均與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其2人販賣第三級毒品愷他命之犯行，均堪以認定。又被告廖威翔於本院最後審理時雖翻異部分前供，改稱其並未販賣Ｋ他命給證人唐瑋祥云云。惟查此部分犯罪事實，業據被告廖威翔自白在卷，並經證人唐瑋祥結證屬實，復有上開通聯紀錄足按，足見被告廖威翔此部分所辯顯係事後避重就輕之詞，並不足取，附此說明。

參、論罪科刑方面：

一、查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定列管之第三級毒品，被告廖威翔意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於如附表一所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予張恩菖、唐瑋祥各1次、陳思帆2次；被告陳思帆意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於如附表二所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予吳杰峰、呂昱叡各1 次，核其2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至其2人於各次販賣第三級毒品愷他命前之持有第三級毒品愷他命之行為，因無證據足以證明持有之數量已達毒品危害防制條例第11條第5項之處罰標準（即純質淨重20公克以上），均不另論罪。又移送併辦部分（即100年度偵字第13410號部分），與起訴之如附表一編號3、4 所示部分係屬同一事實，為起訴效力所及，本院自應併予審理，亦附此敘明。

二、按94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度台上字第1168、1850、3531號、4969號判決參照）。本件被告廖威翔先後4次販賣第三級毒品愷他命犯行；及被告陳思帆先後2次販賣第三級毒品愷他命犯行，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間均不相同，有些地點亦不同，難認係出於被告之一次犯罪決意；況此類異時、異地之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，是被告廖威翔所犯上開4次販賣第三級毒品愷他命犯行；及被告陳思帆所犯上開2次販賣第三級毒品愷他命犯行，均係犯意各別，行為互異，均應分論併罰，並不成立集合犯或接續犯，亦附此說明。

三、又被告廖威翔於偵查及審判中，就上開4次販賣第三級毒品愷他命犯行，均自白犯罪；被告陳思帆於偵查及審判中，就上開2次販賣第三級毒品愷他命犯行，亦均自白犯罪，有其各次筆錄在卷可證（業如前述），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

四、另毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可獲邀減輕或免除其刑之寬典；而同條例第17條第2項規定，則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，上開2項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言。則同時符合上開二項規定，除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，再依同條例第17條第1項之規定遞減其刑（最高法院99年度台上字第1746號判決參照）。查本件被告陳思帆、廖威翔於100年2月22日在6739-C9號小客車遭警方盤查而同時在彼此身上扣得毒品愷他命時，被告陳思帆對於該毒品之來源即供稱係向同案被告廖威翔購買（見聲拘卷第9、10頁），惟在此同時，同案被告廖威翔對於有無將毒品愷他命販賣予陳思帆乙節則矢口否認（見聲拘卷第14頁），然因被告陳思帆對於同案被告廖威翔販賣毒品之地點及數量均指述甚詳，是以同案被告廖威翔於翌日接受檢察官訊問時即坦承在卷（見8454號偵查卷第13頁），從而被告陳思帆在遭警方查獲之翌日接受檢察官訊問後即當場被諭知請回，同案被告廖威翔則被諭知以5萬元交保，均有訊問筆錄在卷可佐（見8454號偵查卷第27頁卷面註記之保證金額），本件因被告陳思帆供出毒品來源係同案被告廖威翔，因而查獲同案被告廖威翔如附表一編號3、4所示之犯行，並一併起訴等情，有卷附之臺中市政府警察局刑事案件移送書及本案起訴書等在卷可稽，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定相符，自應依該條項之規定遞減其刑（按得減輕至3分之2）。又本件被告陳思帆已於警詢時供稱其向廖威翔購買毒品10餘次，時間自100年1月初起，雖移送之同案被告廖威翔販賣予陳思帆之犯罪事實僅有2次，且時間係100年2月20日及22日，均晚於附表二編號1所示被告陳思帆販賣愷他命予吳杰峰之時點，然此或係偵辦單位之遺漏、或係採證之困難所致，尚難將被告陳思帆因供出毒品來源而得減輕其刑之利益，予以減縮，併此敘明。

五、又被告廖威翔、陳思帆所犯之販賣第三級毒品愷他命罪，其法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，且因被告廖威翔、陳思帆於偵查、審判中均自白犯罪，均得依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑，法定最低度刑期已得減至2年6月有期徒刑，被告陳思帆更因供出毒品來源，因而查獲其他正犯，而得依毒品危害防制條例第17第1項遞減輕其刑（得減輕至3分之2），法定最低度刑期更得減至10月有期徒刑；相較於被告廖威翔、陳思帆等2人均明知第三級毒品愷他命足以嚴重戕害他人身心健康，為牟取所需之購毒費用，執意從事販賣第三級毒品犯行，危害國家社會治安甚鉅之情節，難認有情輕法重，而有犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形存在，故均無法適用刑法第59條之規定予以酌減其刑，亦併此說明。

六、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物(最高法院97年度臺上字第1952號、第2230號判決意旨參照）。經查：

㈠被告廖威翔就如附表一；被告陳思帆就如附表二所示之販賣第三級毒品愷他命所得之價金，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各該次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應各以其財產抵償之。

㈡又①扣案之被告廖威翔所持用之ANY CALL廠牌行動電話1支（含門號0000-000-000SIM卡1張），係供被告廖威翔犯如附表一編號1、2所示販賣第三級毒品愷他命罪所用之物，且為被告廖威翔所有，業如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。②門號0000-000-000號SIM卡及放置上開SIM卡供被告陳思帆用以聯繫如附表二所示各該販賣毒品犯行所用之行動電話，雖未扣案，惟被告陳思帆已自白稱上開行動電話及其內之SIM卡均為其所有，且係供犯本案如附表二所示犯行所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告陳思帆如附表二所示主刑下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

㈢至警方另於100年2月22日晚上10時55分許對6739-c7號自小客車車內乘客進行盤查時，在被告廖威翔、陳思帆身上分別查扣之第三級毒品愷他命1小包及2小包，均係被告廖威翔、陳思帆施用後所剩餘，業經其2人分別供明在卷（見原審卷第90頁），且其2人均有施用毒品愷他命，其2人遭查獲後所採集之尿液送驗，檢驗結果均呈現愷他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及真實姓名對照表等在卷足憑，尚難認警方於100年2月22日深夜在被告2人身上查扣之愷他命與其2人上揭販賣第三級毒品愷他命之犯行有直接關連，自無從於本案併予宣告沒收銷燬之，亦併此說明。

七、原審調查後，認被告廖威翔、陳思帆等2人犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第11條前段（原判決漏引前段）、第51條第5款，並審酌被告廖威翔、陳思帆等2人均無任何前科紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽），其2人為牟取所需購毒費用，竟萌歹念，分別販賣第三級毒品愷他命給他人，無視該毒品足以助長施用毒品之惡習，嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安，造成施用者難以戒斷之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪動機及目的均值非難，惟其2人犯後均已坦承犯罪，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處被告廖威翔如附表一所示之刑，主刑部分並定其應執行刑為有期徒刑3年8月；量處被告陳思帆如附表二所示之刑，主刑部分並定其應執行刑為有期徒刑1年2月。另說明本案檢察官對被告2人雖均具體求刑應執行有期徒刑7年，惟審酌上情，認檢察官疏未參酌被告廖威翔有毒品危害防制條例第17條第2項；被告陳思帆有同條例第17條第1項、第2項等減刑之適用，所求之刑尚嫌過重，應以上開所示之刑較為妥適等情，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告廖威翔上訴意旨雖指摘原判決未依刑法第59條之規定予以酌減其刑及量刑過重，均有不當云云，惟本案並無法依刑法第59條之規定予以酌減其刑，業如前述，另原判決已於理由內說明審酌刑法第57條所規定之事項，且均係在法定刑範圍內量刑及定其應執行刑，並無過重之情形，是其上訴並無理由；又被告陳思帆上訴意旨雖指稱其所犯之上開2罪係集合犯，並非數罪併罰，原判決認係數罪併罰，顯有違誤，另亦請求宣告緩刑云云，惟被告陳思帆所犯上開2罪，並不成立集合犯，亦如前述；另其已先後2次販賣第三級毒品愷他命，難認其嗣後並無再犯之虞，故不宜宣告緩刑，是其上訴亦無理由，均應予駁回。

肆、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。