臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第1048號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1048號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度上訴字第1051號

上訴人

即被告

洪沛沂

選任辯護人

陳建勛律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院99年度訴字第786號、100年度訴字第100號中華民國100年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第4620、4629號）提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、洪沛沂於民國（下同）97年間，因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院97年度易字第4197號判決判處有期徒刑4月確定，於98年6月29日易科罰金執行完畢。其明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓或持有，各基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於附表一所示之時間，以其所有行動電話1支（LG廠牌，序號000000000000000）、插入其所有門號0000000000 號SIM卡作為聯絡工具，分別與如附表（即原審判決附表一）所示之交易對象即購買者林雍智、陳綉屏互相聯絡後，即先後於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格，分別販賣如附表所示之海洛因予如附表所示之林雍智、陳綉屏（計販賣與林雍智10次，販賣與陳綉屏1次；詳細聯絡方式、交易時間、地點、毒品種類及數量、價格均如附表所示）。嗣因南投縣政府警察局據報查知洪沛沂涉嫌販賣海洛因之情事，自99年10月7日起，依通訊保障及監察法對洪沛沂持用之上揭行動電話實施通訊監察，而查悉上情，並於99年11月23日11時3分許，經員警持臺灣南投地方法院核發之99年度審聲搜字第603號搜索票至南投縣草屯鎮○○路152之1號執行搜索，並扣得洪沛沂所有供聯絡販賣海洛因之內附門號0000-000000號SIM卡之行動電話1支（LG廠牌，序號000000000000000）。

二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件如附表所示之證人林雍智、陳綉屏等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。

二、復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告持用行動電話0000000000號所為之通訊監察，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，96年12月11日修正施行之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案對被告所使用之0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法向臺灣南投地方法院聲請，由該院核發實施，本件監聽業經該院99年10月7日核發之99年聲監字第113號通訊監察書、同年11月3日核發之99年聲監續字第99號通訊監察書辦理監聽0000000000號行動電話，此有附卷載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書及電話附表均影本各1份在卷可稽（見99年度偵字第4692號卷第24至26頁），是該通訊監察譯文（詳後所述）取得之合法性無疑，自有證據能力。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本件被告、辯護人及檢察官等對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。

三、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之上開內附門號0000-000000號SIM卡之行動電話1支（LG廠牌，序號000000000000000），係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，上開扣案物品係由員警於依法執行搜索而扣得，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告洪沛沂（下稱被告）固坦承使用門號0000-000000號行動電話，及交付毒品海洛因與證人林雍智、陳綉屏之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，其於原審辯稱：其係與證人林雍智、陳綉屏合夥一起買海洛因云云（見原審99年度字第786號卷第129頁），復於本院審理中辯稱：其有幫證人林雍智買第一級毒品海洛因，幫他買了就直接拿給林雍智，是林雍智拜託其，他打電話給其，就過來其住的地方拜託說叫其幫忙買；有時候其自己也要買，就一起去買，買回來以後就直接交給林雍智了；買的時候就是裝好的，買回來就直接交給林雍智，並沒有分裝，也沒有賺價差，也沒有把林雍智購得的毒品拿取一些自己施用；其心比較軟，經拜託就幫忙買，一起合買，賣方也沒有打折；至於證人陳綉屏正好要去執行，那天打電話給其，說她很難過，其表示也很難過，因為那天早上其也正好沒有第一級毒品海洛因，陳綉屏問其在哪邊，其表示在外面在找藥頭，證人陳綉屏打電話給其表示如果藥頭找不到，請其載她從草屯去南投，找她認識的藥頭買，最後其有找到自己的藥頭，因為那天其身上只有1000元，所以先幫陳綉屏買，之後再拿她的1000元回去找藥頭買1000元的海洛因，其只是代為購買第一級毒品海洛因，沒有賺取價差，也沒有扣一點起來自己施用云云（見本院卷第71頁反面）；其沒有販賣第一級毒品海洛因，其承認幫助施用云云（見本院卷第72頁）。經查：

㈠被告於本院審理中坦承確有與證人林雍智、陳綉屏電話聯絡後，確各有交付毒品海洛因與渠等2人之事實。而被告於97年6月30日申請租用行動電話門號0000-000000號，有威寶電信通聯調閱查詢單1份在卷可稽（見99年度他字第608號卷第28頁），被告坦承其有使用門號0000-000000號之行動電話等語（見99年度他字第608號卷第146頁反面），足認門號0000-000000號使用人係被告。

㈡被告販賣海洛因予證人林雍智部分：

⑴關於附表編號1所示，被告販賣海洛因予證人林雍智部分：

①依通訊監察譯文記載，於99年10月7日20時01分40秒許，林雍智（代號B）使用000-0000000號公用電話撥打被告（代號A）持用之0000-000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B：我過去你那邊『吃飯』喔？A：好呀！不過剩下一點點『菜』而已。B：好。」（通訊監察譯文見99年度他字第608號卷第189頁）。

②證人林雍智於99年11月24日偵查中證稱：「（問：〈提示99年10月7日晚上8時1分40秒通訊監察譯文〉這是你跟誰聯絡？目的為何？）這是我用公共電話打給洪沛沂，電話也是洪沛沂接的，講完電話隔了5分鐘，我到南投縣草屯鎮○○路洪沛沂租屋處，我是用500元向洪沛沂買海洛因，是洪沛沂拿1小包海洛因給我，我把500元拿給洪沛沂，是一手交錢一手交貨。」等語（見99年度他字第608號卷第207頁）。

③證人林雍智於原審100年2月10日審理中證述：「（問：依據通訊監察譯文你於99年10月7日20時1分40秒，是否你與被告洪沛沂購買海洛因之通話？）是。」、「（問：這次你是否有和洪沛沂交易成功？）有。」、「（問：這次你買多少錢的海洛因？）我拿五百元給洪沛沂，洪沛沂就去跟別人拿海洛因，然後再拿給我1小包的海洛因。」、「（問：洪沛沂去跟人家拿海洛因時，你是否在旁邊等？）我先在洪沛沂位於南投縣草屯鎮○○路的住處將五百元拿給洪沛沂，我在洪沛沂家的外面等他拿海洛因回來。」等語（見原審99年度訴字第786號卷第74、75頁）。

④依上開監聽之通訊監察譯文雖無法直接證明被告於如附表編號1所示之時間，有與證人林雍智完成海洛因交易之犯行，惟觀諸證人林雍智上開證述之內容，已敘明其於如附表編號1所示之時間向被告購買海洛因之聯絡方式及交易地點、金額，核與上開通訊監察譯文記載證人林雍智與被告之通話日期及內容係約定證人林雍智欲前往被告處一節相互吻合。又證人林雍智於91年間因犯施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣南投地方法院以91年度投刑簡字第193號判決判處有期徒刑6月，有林雍智之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按（見原審99年度訴字第786號卷第26頁反面），由此足證，證人林雍智有施用海洛因之行為。證人林雍智於附表編號1所示之時間向被告購得海洛因毒品時，雖未即時被警查獲，而無當時之採尿檢驗報告，惟被告販賣給證人林雍智之毒品，應屬海洛因無誤。且本件並無證據顯示上開證人之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品之證據，是證人林雍智證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，應堪採信，堪予認定被告於附表編號1所示之時間、地點有販賣500元之海洛因予證人林雍智。

⑵關於附表編號2所示，被告販賣海洛因予證人林雍智部分：

①依通訊監察譯文記載，於99年10月8日19時8分21秒許，林雍智（代號B）使用000-0000000號公用電話撥打被告（代號A）持用之0000-000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B：老兄，那裡『有喀』嗎？A：有啦，我現在從南投要到中興了，載『一喀』要用！B：好，我等一下過去。」（通訊監察譯文見99年度他字第608號卷第189頁）。

②證人林雍智於99年11月24日偵查中證稱：「（問：【提示99年10月8日從早上到晚上通訊監察譯文】這是你跟誰聯絡？目的為何？）這是我用公共電話打給洪沛沂，電話也是洪沛沂接的，晚上7點8分打完電話後，講完電話隔了5分鐘，我到南投縣草屯鎮○○路洪沛沂租屋處，我是用500元向洪沛沂買海洛因，是洪沛沂拿1小包海洛因給我，我把500元交給洪沛沂，是一手交錢一手交貨。」等語（見99年度他字第608號卷第207、208頁）。

③證人林雍智於原審100年2月10日審理中證稱：「（問：你於警詢中供稱99年10月8日當天你有跟被告洪沛沂聯絡購買海洛因，那天有交易成功購買海洛因五百元是否實在？）實在。」等語（見原審99年度訴字第786號卷第75頁）。

④上開監聽之通訊監察譯文雖無法直接證明被告於如附表編號2所示之時間，有與證人林雍智完成海洛因交易之犯行，惟觀諸證人林雍智上開證述之內容，已敘明其於如附表編號2所示之時間向被告購買海洛因之聯絡方式及交易地點、金額，核與上開通訊監察譯文記載證人林雍智與被告之通話日期及內容係約定欲取特定物等情相互吻合。又證人林雍智前確有施用海洛因之行為，已如前述，證人林雍智於附表編號2所示之時間向被告購得海洛因毒品時，雖未即時被警查獲，而無當時之採尿檢驗報告，惟被告販賣給證人林雍智之毒品，應屬海洛因無誤。且本件並無證據顯示上開證人之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品之證據，是證人林雍智證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，應堪採信，堪予認定被告於附表編號2所示之時間、地點有販賣500元之海洛因予證人林雍智。

⑶關於附表編號3所示，被告販賣海洛因予證人林雍智部分：

①依通訊監察譯文記載，於99年10月10日16時22分34秒許，林雍智（代號B）使用000-0000000號公用電話撥打被告（代號A）持用之0000-000000號行動電話，由不知情之方素香（代號C）接聽，雙方對話內容如下：「B：嫂仔，我在你們家外面而已。C：好啦！」（通訊監察譯文見99年度他字第608號卷第189頁）。

②證人林雍智於99年11月24日偵查中證稱：「（問：【提示99年10月10日從上午10點打到晚上通訊監察譯文】這是你跟誰聯絡？目的為何？）這是我用公共電話打給洪沛沂，電話是方素香接的，下午4時22分，講完電話隔了5分鐘，我到南投縣草屯鎮○○路洪沛沂租屋處，我是用500元向洪沛沂買海洛因，是洪沛沂拿1小包海洛因給我，我把500元交給洪沛沂，是一手交錢一手交貨。」等語（見99年度他字第608號卷第208頁）。

③證人林雍智於原審100年2月10日審理時證稱：「（問：你於警詢中供稱99年10月10日當天你有跟被告洪沛沂聯絡購買海洛因，那天有交易成功購買海洛因五百元是否實在？）實在。」等語（見原審99年度訴字第786號卷第75頁）。

④上開監聽之通訊監察譯文雖無法直接證明被告於如附表編號3所示之時間，有與證人林雍智完成海洛因交易之犯行，惟觀諸證人林雍智上開證述之內容，已敘明其於如附表編號3所示之時間向被告購買海洛因之聯絡方式及交易地點、金額，核與上開通訊監察譯文記載證人林雍智與不知情之方素香接聽電話之通話日期及內容係其已至被告住處外等情相互吻合。又證人林雍智已有施用第一級毒品之紀錄，而前確有施用海洛因之行為。證人林雍智於附表編號3所示之時間向被告購得海洛因毒品時，雖未即時被警查獲，而無當時之採尿檢驗報告，惟被告販賣給證人林雍智之毒品，應屬海洛因無誤。且本件並無證據顯示上開證人林雍智之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品之證據，是證人林雍智證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，應堪採信，堪予認定被告於附表編號3所示之時間、地點有販賣500元之海洛因予證人林雍智。

⑷關於附表編號4所示，被告販賣海洛因予證人林雍智部分：

①依通訊監察譯文記載，於99年10月12日20時44分26秒許，林雍智（代號B）使用000-0000000號公用電話撥打被告（代號A ）持用之0000-000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B ：老兄，我過去你那邊『坐』一下喔。A：好啦！」（通訊監察譯文見99年度他字第608號卷第158頁背面及第159頁）。

②證人林雍智於99年11月24日偵訊中證稱：「（問：【提示99年10月12日從上午10點打到晚上通訊監察譯文】這是你跟誰聯絡？目的為何？）這是我用公共電話打給洪沛沂，電話是洪沛沂接的，晚上8時44分26秒的時候，講完電話隔了5分鐘，我到南投縣草屯鎮○○路洪沛沂租屋處，我是用500元向洪沛沂買海洛因，是洪沛沂拿1小包海洛因給我，我把500元交給洪沛沂，是一手交錢一手交貨。」等語（見99年度他字第608號卷第208、209頁）。

③證人林雍智於原審100年2月10日審理時證述：「（問：你於警詢中供稱99年10月12日當天你有跟被告洪沛沂聯絡購買海洛因，那天有交易成功購買海洛因五百元是否實在？）實在。」等語（見原審99年度訴字第786號卷第76頁）。

④上開監聽之通訊監察譯文雖無法直接證明被告於如附表編號4所示之時間，有與證人林雍智完成海洛因交易之犯行，惟觀諸證人林雍智上開證述之內容，已敘明其於如附表編號4所示之時間向被告購買海洛因之聯絡方式及交易地點、金額，核與上開通訊監察譯文記載證人林雍智與被告之通話日期及內容係為林雍智欲前往被告處相互吻合。又證人林雍智確有施用海洛因之行為，已如前述，證人林雍智於附表編號4所示之時間向被告購得海洛因毒品時，雖未即時被警查獲，而無當時之採尿檢驗報告，惟被告販賣給證人林雍智之毒品，應屬海洛因無誤。且本件並無證據顯示上開證人之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品之證據，是證人林雍智證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，應堪採信，堪予認定被告於附表編號4所示之時間、地點有販賣500元之海洛因予證人林雍智。

⑸關於附表編號5所示，被告販賣海洛因予證人林雍智部分：

①依通訊監察譯文記載，於99年10月16日14時43分10秒許，林雍智（代號B）使用000-0000000號公用電話撥打被告（代號A）持用之0000-000000號行動電話，雙方對話內容如下：「A：喂！B：老兄，我在你家外面這裡。A：好！」（通訊監察譯文見99年度他字第608號卷第190頁）。

②證人林雍智於99年11月24日偵訊中證稱：「（問：【提示99年10月16日從上午11時開始通訊監察譯文】這是你跟誰聯絡？目的為何？）這是我用公共電話打給洪沛沂，電話是洪沛沂接的，下午2時43分，講完電話隔了5分鐘，我到南投縣草屯鎮○○路洪沛沂租屋處，我是用500元向洪沛沂買海洛因，是洪沛沂拿1小包海洛因給我，我把500元交給洪沛沂，是一手交錢一手交貨。」等語（見99年度他字第608號卷第209頁）。

③證人林雍智於原審100年2月10日審理時證述：「（問：你於警詢中供稱99年10月16日當天你有跟被告洪沛沂聯絡購買海洛因，那天有交易成功購買海洛因五百元是否實在？）實在。」等語（見原審99年度訴字第786號卷第76頁）。

④上開監聽之通訊監察譯文雖無法直接證明被告於如附表編號5所示之時間，有與證人林雍智完成海洛因交易之犯行，惟觀諸證人林雍智上開證述之內容，已敘明其於如附表編號5所示之時間向被告購買海洛因之聯絡方式及交易地點、金額，核與上開通訊監察譯文記載證人林雍智與被告之通話日期及內容係林雍智向被告表明其已在其住處外一節相互吻合。又證人林雍智有施用海洛因之行為，已如前述。證人林雍智於附表編號5所示之時間向被告購得海洛因毒品時，雖未即時被警查獲，而無當時之採尿檢驗報告，惟被告販賣給證人林雍智之毒品，應屬海洛因無誤。且本件並無證據顯示上開證人之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品之證據，是證人林雍智證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，應堪採信，堪予認定被告於附表編號5所示之時間、地點有販賣500元之海洛因予證人林雍智。

⑹關於附表編號6所示，被告販賣海洛因予證人林雍智部分：

①依通訊監察譯文記載，於99年10月22日12時55分19秒許，林雍智（代號B）使用000-0000000號公用電話撥打被告（代號A）持用之0000-000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B：老兄，我在你們這邊而已。A：喔，好！」等語（通訊監察譯文見99年度他字第608號卷第191頁）。

②證人林雍智於99年11月24日偵訊中證稱：「（問：【提示99年10月22日中午12時55分59秒〈按：應係55分19秒之誤載〉通訊監察譯文】這是你跟誰聯絡？目的為何？）這是我用公共電話打給洪沛沂，電話是洪沛沂接的，講完電話後隔了5分鐘，我到南投縣草屯鎮○○路洪沛沂租屋處，我是用500元向洪沛沂買海洛因，是洪沛沂拿1小包海洛因給我，我把500 元交給洪沛沂，是一手交錢一手交貨。」等語（見99年度他字第608號卷第209頁）。

③證人林雍智於原審100年2月10日審理中證稱：「（問：你於警詢中供稱99年10月22日當天你有跟被告洪沛沂聯絡購買海洛因，那天有交易成功購買海洛因五百元是否實在？）實在。」等語（見原審99年度訴字第786號卷第76頁）。

④上開監聽之通訊監察譯文雖無法直接證明被告於如附表編號6所示之時間，有與證人林雍智完成海洛因交易之犯行，惟觀諸證人林雍智上開證述之內容，已敘明其於如附表編號6所示之時間向被告購買海洛因之聯絡方式及交易地點、金額，核與上開通訊監察譯文記載證人林雍智與被告之通話日期及內容相互吻合。又證人林雍智確有施用海洛因之行為，己如前述，證人林雍智於附表編號6所示之時間向被告購得海洛因毒品時，雖未即時被警查獲，而無當時之採尿檢驗報告，惟被告販賣給證人林雍智之毒品，應屬海洛因無誤。且本件並無證據顯示上開證人之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品之證據，是證人林雍智證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，應堪採信，堪予認定被告於附表編號4所示之時間、地點有販賣500元之海洛因予證人林雍智。

⑺關於附表編號7所示，被告販賣海洛因予證人林雍智部分：

①依通訊監察譯文記載，於99年11月4日9時27分許，林雍智（代號B）使用000-0000000號公用電話撥打被告（代號A）持用0000-000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B：老兄，我在你家外面而已！A：好啦！」（通訊監察譯文見99年度他字第608號卷第192頁）。

②證人林雍智於99年11月24日偵訊中證稱：「（問：【提示99年11月4日上午9時27分通訊監察譯文】這是你跟誰聯絡？目的為何？）這是我用公共電話打給洪沛沂，電話是洪沛沂接的，講完電話後隔了5分鐘，我到南投縣草屯鎮○○路洪沛沂租屋處，我是用500元向洪沛沂買海洛因，是洪沛沂拿1小包海洛因給我，我把500元交給洪沛沂，是一手交錢一手交貨。」等語（見99年度他字第608號卷第209、210頁）。

③證人林雍智於原審100年2月10日審理中證稱：「（問：你於警詢中供稱99年11月4日當天你有跟被告洪沛沂聯絡購買海洛因，那天有交易成功購買海洛因五百元是否實在？）實在。」等語（見原審99年度訴字第786號卷第77頁）。

④上開監聽之通訊監察譯文雖無法直接證明被告於如附表編號7所示之時間，有與證人林雍智完成海洛因交易之犯行，惟觀諸證人林雍智上開證述之內容，已敘明其於如附表編號7所示之時間向被告購買海洛因之聯絡方式及交易地點、金額，核與上開通訊監察譯文記載證人林雍智與被告之通話日期及內容相互吻合。又證人林雍智有施用海洛因之行為，已如前述。證人林雍智於附表編號7所示之時間向被告購得海洛因毒品時，雖未即時被警查獲，而無當時之採尿檢驗報告，惟被告販賣給證人林雍智之毒品，應屬海洛因無誤。且本件並無證據顯示上開證人之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品之證據，是證人林雍智證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，應堪採信，堪予認定被告於附表編號7所示之時間、地點有販賣500元之海洛因予證人林雍智。

⑻關於附表編號8所示，被告販賣海洛因予證人林雍智部分：

①依通訊監察譯文記載，於99年11月12日15時0分44秒許，林雍智（代號B）使用000-0000000號公用電話撥打被告（代號A）持用之0000-000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B：老兄，我現在人在太清宮這裡。A：太清宮是太平路那裡喔？B：對！」（通訊監察譯文見99年度他字第608號卷第192頁背面）。

②證人林雍智於99年11月24日偵查中證稱：「（問：【提示99年11月12日15時0分44秒通訊監察譯文】這是你跟誰聯絡？目的為何？）這是我用公共電話打給洪沛沂，電話是洪沛沂接的，講完電話隔了10多分鐘，因為比較遠，這次因洪沛沂人在外面，所以約在太清宮見面，是洪沛沂開車過來，我是用500元向洪沛沂買海洛因，是洪沛沂拿一小包海洛因給我，我把500元交給洪沛沂，是一手交錢一手交貨。」等語（見99年度他字第608號卷第210頁）。

③證人林雍智於原審100年2月10日審理中證稱：「（問：你於警詢中供稱99年11月12日當天你有跟被告洪沛沂聯絡購買海洛因，那天有交易成功購買海洛因五百元是否實在？）實在。」等語（見原審99年度訴字第786號卷第77頁）。

④上開監聽之通訊監察譯文雖無法直接證明被告於如附表編號8所示之時間，有與證人林雍智完成海洛因交易之犯行，惟觀諸證人林雍智上開證述之內容，已敘明其於如附表編號8所示之時間向被告購買海洛因之聯絡方式及交易地點、金額，核與上開通訊監察譯文記載證人林雍智與被告之通話日期及內容係林雍智表示其在太清宮，而被告復確認太清宮之地點，彼等顯係相約見面等情相互吻合。又證人林雍智有施用海洛因之行為，已如前述，證人林雍智於附表編號8所示之時間向被告購得海洛因毒品時，雖未即時被警查獲，而無當時之採尿檢驗報告，惟被告販賣給證人林雍智之毒品，應屬海洛因無誤。且本件並無證據顯示上開證人之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品之證據，是證人林雍智證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，應堪採信，堪予認定被告於附表編號8所示之時間、地點有販賣500元之海洛因予證人林雍智。

⑼關於附表編號9所示，被告販賣海洛因予證人林雍智部分：

①依通訊監察譯文記載，於99年11月15日12時29分28秒許，林雍智（代號B）使用000-0000000號公用電話撥打被告（代號A）持用之0000-000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B：老兄喔？A：到了啦！B：你等一下，我馬上到家。A：好！」（通訊監察譯文見99年度他字第608號卷第192頁背面）。

②證人林雍智於99年11月24日偵查中證稱：「（問：【提示99年11月15日12時29分28秒通訊監察譯文】這是你跟誰聯絡？目的為何？）這是我用公共電話打給洪沛沂，電話是洪沛沂接的，講完電話隔了5分鐘，我到南投縣草屯鎮○○路洪沛沂租屋處，我是用500元向洪沛沂買海洛因，是洪沛沂拿一小包海洛因給我，我把500元交給洪沛沂，是一手交錢一手交貨。」等語（見99年度他字第608號卷第210頁）。

③證人林雍智於原審100年2月10日審理時證述：「（問：你於警詢中供稱99年11月15日當天你有跟被告洪沛沂聯絡購買海洛因，那天有交易成功購買海洛因五百元是否實在？）實在。」、「（問：99年11月15日中午12時34分你向被告拿海洛因的地點？）我不記得了，但應該是在被告家裡。」、「（問：你於警詢時供稱99年11月15日中午是在南投縣草屯鎮○○街敦和國小側門向被告買海洛因，但是於檢察官詢問時則證稱是在被告的住處向被告買海洛因，究竟實際的地點為何？）我忘記了，大部分都是在被告南投縣草屯鎮○○路住處買的，這次是應該是在被告家裡向被告買的。」等語（見原審99年度訴字第786號卷第77、81頁）。

④上開監聽之通訊監察譯文雖無法直接證明被告於如附表編號9所示之時間，有與證人林雍智完成海洛因交易之犯行，惟觀諸證人林雍智上開證述之內容，已敘明其於如附表編號9所示之時間向被告購買海洛因之聯絡方式及交易地點、金額，核與上開通訊監察譯文記載證人林雍智與被告之通話日期及內容相互吻合。又證人林雍智有施用海洛因之行為，已如前述，證人林雍智於附表編號9所示之時間向被告購得海洛因毒品時，雖未即時被警查獲，而無當時之採尿檢驗報告，惟被告販賣給證人林雍智之毒品，應屬海洛因無誤。且本件並無證據顯示上開證人之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品之證據，是證人林雍智證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，應堪採信，堪予認定被告於附表編號9所示之時間、地點有販賣500元之海洛因予證人林雍智。

⑽關於附表編號10所示，被告販賣海洛因予證人林雍智部分：

①依通訊監察譯文記載：⒈於99年11月22日13時28分28秒許，林雍智（代號B）使用000-0000000號公用電話撥打被告（代號A）持用之0000-000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B：老兄，要過來我家吃『薑母鴨』！A：好呀！」⒉於99年11月22日13時45分5秒許，林雍智（代號B）使用000-0000000號公用電話撥打被告（代號A）持用0000-000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B：老兄，你到了沒？A：快要到了！B：好！」（通訊監察譯文見99年度偵字第4620號卷第17頁）。

②證人林雍智於99年11月24日偵查中證稱：「（問：你在99年11月22日有無向洪沛沂購買毒品？）有。這是我用公共電話打給洪沛沂，電話是洪沛沂接的，講完電話隔了5分鐘，我到南投縣草屯鎮○○路洪沛沂租屋處，我是用500元向洪沛沂買海洛因，是洪沛沂拿一小包海洛因給我，我把500元交給洪沛沂，是一手交錢一手交貨。」等語（見99年度他字第608號卷第210、211頁）。

③證人林雍智於原審100年2月10日審理時證述：「（問：你於警詢中供稱99年11月22日當天你有跟被告洪沛沂聯絡購買海洛因，那天有交易成功購買海洛因五百元是否實在？）實在。」等語（見原審99年度訴字第786號卷第78頁）。

④上開監聽之通訊監察譯文雖無法直接證明被告於如附表編號10所示之時間，有與證人林雍智完成海洛因交易之犯行，惟觀諸證人林雍智上開證述之內容，已敘明其於如附表編號10所示之時間向被告購買海洛因之聯絡方式及交易地點、金額，核與上開通訊監察譯文記載證人林雍智與被告之通話日期及內容係約定見面相互吻合。又證人林雍智有施用海洛因之行為，已如前述。另證人林雍智於99年11月22日，施用海洛因1次，於99年11月24日為警採集其尿液送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（參見原審100年度審毒聲字第43號裁定，附於原審99年度訴字第786號卷第159頁），證人林雍智於附表編號10所示之時間向被告購得海洛因毒品後，於99年11月24日為警採集其尿液送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，被告販賣給證人林雍智之毒品，應屬海洛因無誤。且本件並無證據顯示上開證人之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品之證據，是證人林雍智證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，應堪採信，堪予認定被告於附表編號10所示之時間、地點有販賣500元之海洛因予證人林雍智。

㈢關於附表編號11所示，被告販賣海洛因予證人陳綉屏部分：

⑴依通訊監察譯文記載，於99年10月8日7時45分7秒許，陳綉屏（代號B）使用000-0000000號公用電話撥打被告（代號A）持用之0000-000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B：叔仔，你過來載我一下，我的手機不知道怎麼搞的，搞到都鎖起來，打不出去、打不進來。A：對，我現在人在外面還在『甘苦』，昨天『甘苦』整晚。B：你人在哪裡？A：我還在外面，要等一下。B：外面哪裡？A：還在找人啦！B：你要找那麼久喔？A：昨天不知道那個怎樣，都聯絡不到人，還去台中都找不到人。B：不然這樣，你過來載我，我帶你去南投找人啦！A：不用啦，現在我在人家外面了，講一講。B：確定『有沒有』？A：可能...看看啦，我現在要進去而已。B：不然我等一下再打給你，因為我手機壞掉。A：你不是今天要去？B：不然你等一下用那個儲值卡打給我，啊，我手機沒電了。A：你幾時要去？B：我9時就要去報到了。A：對啊！那等一下啦！B：多久？A：我也不知道！B：...」（通訊監察譯文見99年度他字第608號卷第81頁及第81頁反面）。

⑵證人陳綉屏於99年11月23日偵查中證稱：「（問：【提示99年10月8日7時45分7秒譯文】這通電話是否妳打的？妳是否向洪沛沂購買毒品？）這通電話是我打的，我因為99年10月8日報到入監，希望入監之前再施用一次解癮，我的手機不知道怎麼按按到鎖住，所以改用公共電話。我與洪沛沂約在南投縣草屯鎮的全家便利商店見面，我就上洪沛沂開的車，我給他一千元，他給我海洛因一小包，時間是在99年10月8日8點左右，地點是洪沛沂的車上，我忘記他有無開車到別的地方。」、「（問：該次就是跟洪沛沂一手交錢，一手交毒品？）是的。」、「（問【提示指認表】：洪沛沂是編號幾號？）是編號九號。」等語（見99年度他字第608號卷第87、88頁）。

⑶證人陳綉屏於原審100年2月10日審理中證稱：「（問：你是否於99年10月8日跟被告洪沛沂相約在你位於南投縣草屯鎮○○街住處附近的全家便利商店購買第一級毒品海洛因1000元？）是。」、「（問：你們是否在被告的車上一手交錢、一手交海洛因？）是。」、「（問：那次你是否用一仟元向被告購買一小包海洛因？）是。」、「（問：依據99年10月8日7時45分7秒之通聯譯文，通聯譯文中的Ｂ指的是你，Ａ指洪沛沂，這是否你們那天交易海洛因之前的對話？）是。」、「（問：在通聯譯文中被告回答『不用啦，現在我人家外面了，講一講』，你說『確定有沒有』，被告回答『可能...看看啦，我現在要進去而已。』，你說『有沒有』及被告回答『要進去』是指什麼意思？）我說的『有沒有』，是問被告有無海洛因，被告說『我現在要進去』，我不知道被告是要去哪裡，我當時只想趕快拿到海洛因。」、「（問：99年10月8日7時45分7秒你與被告的電話對話，被告是否就知道你要向他買海洛因的事情？）是。」、「（問：99年10月8日你向被告購買海洛因，你在被告的車上拿一千元給被告後，被告是否當場就交付一小包海洛因？）是。」等語（見原審99年度訴字第786號卷第85、87至89頁）。

⑷上開監聽之通訊監察譯文雖無法直接證明被告於如附表編號11所示之時間，有與證人陳綉屏完成海洛因交易之犯行，惟觀諸證人陳綉屏上開證述之內容，已敘明其於如附表編號11所示之時間向被告購買海洛因之聯絡方式及交易地點、金額，核與上開通訊監察譯文記載證人陳綉屏與被告之通話日期及內容係急欲「找人」、「確定有沒有」等情相互吻合。又證人陳綉屏於99年間因犯施用第一級毒品海洛因案件，經原審法院以99年度訴字第551號判決判處有期徒刑10月確定，有陳綉屏之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按（見原審99年度訴字第786號卷第29頁反面），由此足證，證人陳綉屏有施用海洛因之行為。證人陳綉屏於附表編號11所示之時間向被告購得海洛因毒品時，雖未即時被警查獲，而無當時之採尿檢驗報告，惟被告販賣給證人陳綉屏之毒品，應屬海洛因無誤。且本件並無證據顯示上開證人之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品之證據，是證人陳綉屏證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，應堪採信，堪予認定被告於附表編號11所示之時間、地點有販賣1,000元之海洛因予證人陳綉屏。

㈣證人林雍智、陳綉屏等人證述其等曾以電話與被告持用之0000-000000號行動電話聯絡，相約交易毒品海洛因之情節，已如前述，上開監聽之通訊監察譯文固然無法直接證明於附表所示之時間，被告與林雍智、陳綉屏是否有確實完成毒品海洛因之交易，而依前揭通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品海洛因，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依前揭證人林雍智、陳綉屏證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，並參酌其通訊之內容，足徵如附表所示之證人等人證述確與被告有交易毒品海洛因之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又前揭行動電話通訊監察譯文，與證人林雍智、陳綉屏之證述有相當之關聯性，足以補強證人林雍智、陳綉屏等人之證詞，而擔保其等前開所稱向被告購買毒品海洛因之真實性，是據上事證，足見證人林雍智、陳綉屏等人確實各於如附表所示之時間有約定要向被告購買海洛因。且衡諸常情，如附表所示之證人等人與被告並無怨隙，應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯法定本刑為死刑或無期徒刑之重罪，而為虛偽陳述之必要，足見林雍智、陳綉屏等人證述曾於如附表所示之時間，使用電話與被告持用之行動電話聯絡，相約交易毒品海洛因之證述應屬真實可信，被告確有販賣毒品海洛因予證人林雍智、陳綉屏無訛。

㈤被告雖於原審辯稱是與證人林雍智合買海洛因云云，復於本院審理中改辯以其僅係幫助施用毒品云云。惟查，證人林雍智於偵查中，並未曾提及其與被告合資購買海洛因之情節，證人林雍智於原審100年2月10日審理時證述：「（問：你跟被告洪沛沂是否每次都是當面交易？）是。」、「（問：海洛因買一小包五百元的價格，是否是被告洪沛沂跟你說的？）我每次都是這樣買。」、「（問：電話中有無提到交易的價格？）沒有，不用講價格，我每次都是買五百元，這是行情。」、「（問：被告有無跟你說他是跟誰調貨？）我不知道，被告沒有跟我講。」、「（問：你每次跟被告聯絡要購買海洛因，你都是否都打他的0000-000000號行動電話？）是。」、「（問：你是否知道被告到外面買海洛因，一次都買多少錢？）我不知道。」、「（問：你有無跟被告合買海洛因過？）沒有。」、「（問：你拿五百元給被告後，被告出去買海洛因，被告是向別人買五百元海洛因，或是買更多錢的海洛因？）我不知道。」、「（問：你每次拿五百元給被告，被告是否每次都當場交海洛因給你，或是每次都是出去外面拿到海洛因後，再轉交給你？）我每次拿給被告五百元後，被告每次都是出去外面拿海洛因，回來再拿給我。」、「（問：被告在你們第一次交易時，有無跟你說過你出五百元，被告出三千元，共買三千五百元的海洛因，再分七分之一給你？）沒有，我每次都是拿五百元給被告，至於被告出去買多少我不知道。」、「（問：你向被告買十次海洛因，被告出去之後再拿海洛因給你，被告拿海洛因給你的時候，是否就直接將那包海洛因拿給你？）是。」、「（問：被告去跟別人拿海洛因回來時，你有無看到被告在分裝海洛因？）沒有。」等語（見原審99年度訴字第786號卷第78至81、83頁），依證人林雍智前揭證述之內容，足認證人林雍智並無與被告合買海洛因之情事。又徵諸常情，若係合資購買毒品，關於出資比例及分配方式實應先行商討議定，以避免日後之糾紛，再參以施用毒品係違法之犯罪行為，毒品價昂量少，非隨意可得，通常吸毒者對於所購買毒品之數量、價格至為重視，如非有一定交情而有相當信任關係之人，衡情應無與他人合購再分配毒品而甘冒衍生糾紛之風險，然參酌上開被告與證人林雍智間對話之通訊監察譯文及證人林雍智之證詞，並無任何商議合資之內容，顯見證人林雍智係向被告詢問有無毒品可供販售，被告當下雖無現貨，然於外出向他人取得海洛因後，即將海洛因交付予證人林雍智，此雖與被告手上持有毒品海洛因隨時可供取貨之情形有間，然仍屬販賣之範疇，且證人林雍智並未證述其出資之比例，亦核與「合資」之情形有間。被告於本院審理中辯稱：證人林雍智是其是朋友，因為其都買毒品自己施用，他知道其的毒品比較好，所以常常拜託其，會先問我有沒有，其第一次說還要問問看，以後其表示如果你有錢渠等就合買，但是因為證人林雍智是送瓦斯的，沒有很多錢，所以就拜託其幫他買一點點，因為他每次買很少，都只買500元的量，其都是買3000元的量。上手是給其們一包小包的，其比較大包，有時候是其自己買林雍智錢交給其，請其代買的時候，也是連其的毒品一併購買云云（見本院卷第89頁），然被告自承其確有取得並交付毒品與證人林雍智、陳綉屏之事實，而被告分別於99年10月7日、8日、10日、12日、16日、22日、11月4日、12日、15日、22日取得毒品交付與證人林雍智，另於99年10月8日取得毒品交付與證人陳綉屏（詳後述），且依其所辯每次其購得3000元分量之毒品海洛因，除與證人林雍智合買外，也會自己買云云，則被告於極短時間內輕易多次取得毒品，顯見其取得毒品管道暢通，且所購買金額非少，堪認其有一定資力購買毒品，倘其自己亦有毒品之需求，當無與他人於密集時間內各與他人集資零星合買毒品之必要。又證人林雍智於原審100年2月10日審理時證述：「（問：你有無跟被告合買海洛因過？）沒有。」、「（問：你拿五百元給被告後，被告出去買海洛因，被告是向別人買五百元海洛因，或是買更多錢的海洛因？）我不知道。」、「（問：被告在你們第一次交易時，有無跟你說過你出五百元，被告出三千元，共買三千五百元的海洛因，再分七分之一給你？）沒有，我每次都是拿五百元給被告，至於被告出去買多少我不知道。」等語（見原審99年度訴字第786號卷第79至81頁），足見被告與證人林雍智並未有何合資共同購買海洛因之情形，且被告是要求證人林雍智先交付價金後在約定地點等待，由被告一人出面去向上游取得毒品海洛因，待取得後再返回交予證人林雍智。亦即，被告對於其向上游取得海洛因之管道，並未向上開證人林雍智透露，以致上開證人林雍智須向被告取得海洛因，足認被告為唯一控制管道之人，取得之海洛因數量要如何交付，係由被告自行決定，此種情形，實與事先取得海洛因置於身邊，待有人購買後再將之販出之情形並無明顯不同，即難以取得海洛因置於主控者身邊之時間長短，來決定是販賣還是幫助施用，而應以主控者其是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖來判斷是否販賣之行為。本案之情形，被告具有絕對之獨立決定權力，其可以決定是否要交付、交付之數量，並掌握取得海洛因之管道，足認其之行為與販賣第一級毒品罪之構成要件相當，被告有關合資或幫助施用之辯解，並無法阻卻其販賣行為之成立。證人林雍智於原審審理時附和被告之辯解，雖另證稱：「（被告問：第一次你向我購買海洛因時，我是否有跟你說我認識一個朋友，他的東西很好，我找你合買？）有。」等語（見原審99年度訴字第786號卷第82頁），惟證人林雍智此部分之證述與前揭於偵訊及原審審理中證述之內容不符，且證人林雍智並未明確證述其出資之比例，足認證人林雍智嗣後於原審審理時所為更易之證述，應係因時間變遷、外界壓力及迫於被告在庭之壓力，顯係迴護被告之詞，應無可採信。足見當無所謂與證人林雍智合買一事，自仍應以證人林雍智於偵訊及原審審理中所證述於附表編號1至10所示之時間有向被告購買海洛因之證詞較為可採。是本件自無從依證人林雍智此部分合資購買之證述採為有利於被告之認定。被告辯稱係屬合資購買，復辯以其僅係幫助施用云云，應係為求脫免刑責之詞，委無可採。

㈥被告另辯稱是與證人陳綉屏合買海洛因云云，復稱其係幫助施用毒品云云。惟查證人陳綉屏於原審100年2月10日審理時證述：「（問：那天你是否想要施用海洛因，被告也要施用海洛因，才說要去找看看有無辦法買到海洛因？）我不知道被告是否有要施用海洛因，但是我是找被告向他買海洛因，因為我自己是用注射的方式，我看過被告是將海洛因摻在香煙中施用，我不知道被告何時需要海洛因，被告也沒有跟我說他剛好也需要施用海洛因。」、「（被告問：我有無跟你說我是要向別人調海洛因，然後跟你公家買【台語，指合買】？）我們在電話中並沒有講到這樣，這次是我將錢拿給被告，被告在車上將海洛因交給我，被告在車上跟我說這樣他自己要用的海洛因就不夠了，他要拿我給他的錢再去買海洛因來用。（後又稱）我不記得被告在車上將海洛因交給我時跟我說什麼，我不記得被告有跟我說要公家買。」等語（見原審99年度訴字第786號卷第86、87頁）。按合購毒品者，衡情理應商討如何出資、分配、向何人購買等情，然參酌上開被告與證人陳綉屏間對話之通訊監察譯文及證人陳綉屏之證詞，並無任何商議合資之內容，至多僅見彼等2人斯時均有意覓得毒品來源，證人陳綉屏係向被告詢問有無毒品，且渠等於對話中隻字未提出資比例，亦核與「合資」、「公家買」之情形有間。依證人陳綉屏前揭之證詞，可知被告與證人陳綉屏並未有何合資共同購買海洛因之情形，被告辯稱係屬合資購買云云，應係為求脫免刑責之詞，委無可採。被告於本院審理中復辯以當日其與證人陳綉屏因沒有毒品均很難過，而欲各自找藥頭，因其覓得藥頭而先自行出資1000元購買後交付毒品海洛因與證人陳綉屏，復向證人陳綉屏收1000元後再向藥頭購買1000元毒品供己施用云云，所辯無非以其係代買而未賺取差價，然此更與被告先前辯「合買」一節不符，其辯詞反覆更易，已難遽採。且依被告上開辯詞，其1人出面去向其上游取得海洛因，待取得後再返回交予證人陳綉屏，亦即被告對於其向上游取得海洛因之管道，並未向證人陳綉屏透露，以致證人陳綉屏均須向被告取得海洛因，被告為該次取得毒品海洛因唯一控制管道之人，取得之海洛因數量要如何交付，全由被告自行決定，此種情形，實與事先取得海洛因置於身邊，待有人購買後再將之販出之情形並無明顯不同，自不能以取得海洛因置於主控者身邊之時間長短，來決定是販賣還是合資後幫助施用，而應以主控者其是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖來判斷是否販賣之行為。證人陳綉屏以1000元代價向被告取得海洛因之情形，被告具有絕對之獨立決定權力，其可以決定是否要交付、交付之數量，並掌握取得第一級毒品海洛因之管道，足認其有營利之意圖而與販賣第一級毒品罪之構成要件相當。至其事後是否另再行向藥頭購買毒品海洛因，與其販賣毒品與證人陳綉屏尚屬二事，未足以此有利被告之認定。

㈦本案雖未扣得被告販賣予證人林雍智、陳綉屏海洛因，而未能精準計算出被告分別販入與販出海洛因之差價（即營利賺取之淨額）。然參諸我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予他人。且證人林雍智、陳綉屏不知被告販入海洛因之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。被告自承與證人林雍智係兒子之友人，興之認識2、3年亦係朋友關係，證人陳綉屏是其同居人的同事，渠等感情很好，是透過其同居人認識約2年多云云（見本院卷第89頁），被告與證人林雍智、陳綉屏均各係因被告之子及同居人而輾轉認識，並無特殊情誼，證人林雍智、陳綉屏均證述其等分別向被告購買海洛因時，確有交付金錢予被告，被告亦坦承其情，均屬有償之行為，且係在如附表所示之地點進行交易，參酌本件被告於99年間曾因施用第一級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒（見原審法院99年度訴字第786號卷第10頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因無償轉讓他人之理？是倘被告非有利可圖，自無平白費時、費力特意於取得毒品後再另行交付毒品海洛因與對方之理，被告販賣毒品海洛因予證人林雍智、陳綉屏，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。

㈧此外，並有被告所有供聯繫販賣海洛因使用，內附門號0000-000000號SIM卡之行動電話1支（LG廠牌，序號000000000000000）扣案可資佐證。據上所述，被告前揭所示各次販賣海洛因之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。

二㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有。核被告販賣海洛因予證人林雍智、陳綉屏之所為（如附表所示），均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之目的既係分別為供各次販賣之用，則其持有海洛因之低度行為應分別為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡次按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。又刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於接續犯或集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（參照最高法院96年度台上字第3531號判決意旨、97年度台上字第345號判決意旨）。本案依本院認定之事實，被告分別於如附表所示之時間販賣海洛因之犯行，時間、地點並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，且販賣或轉讓對象又非同一，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。檢察官起訴書亦認被告多次販賣海洛因之犯行，應予分論併罰，是被告就如附表所示販賣第一級毒品之犯行，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈢查被告於97年間，因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院97年度易字第4197號判決判處有期徒刑4月確定，於98年6月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內分別故意再犯如附表一所示有期徒刑以上之各罪，均應分別依刑法第47條第1項之規定論以累犯。而被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分加重其刑。

㈣再按98年5月20日修正公佈前毒品危害防制條例第17條得減輕其刑之規定，其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（參照最高法院97年度台上字第1475號判決）。又98年5月20日公佈修正之毒品危害防制條例第17條第1項雖規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，本件被告於99年11月24日警訊、偵訊時雖具體指明其施用毒品海洛因來源係施明燦、張宸華（見99年度他字第608號卷第148頁背面至第150頁背面、第179至181頁），然關於案外人施明燦、張宸華涉犯販賣毒品罪嫌，係南投縣政府警察局接獲線報指稱被告及案外人方素香涉嫌販賣毒品案件後，經調查渠等使用之電話號碼分別為0000000000、0000000000（見99年度他字第608號卷第2至6頁），並於偵查中就被告及案外人方素香使用之0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察（99年度聲監字第113號）後，發現施明燦、張宸華為被告之上游，再就施明燦使用之0000000000號行動電話、張宸華使用之0000000000號行動電話，報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，經該署檢察官於偵查中向原審法院就施明燦使用之0000000000號行動電話、張宸華使用之0000000000號行動電話實施通訊監察（99年度聲監字第129號，通訊監察書見原審調卷影印外放之100年度偵字第365號影卷第87至88頁），發現施明燦、張宸華除販售海洛因予被告外，另販售毒品海洛因、甲基安非他命予其他之吸毒者等情（見原審卷99年度訴字第786卷第97至106頁所附之99年度偵字第4743、4797號、100年度偵字第365號起訴書），且本件被告在警局接受訊問時，警方業已提出施明燦、張宸華與被告間之相關通訊監察譯文，亦有通訊監察譯文在卷可稽（見99年度他字第608號卷第164至169頁、原審調卷影印外放之100年度偵字第365號影卷第94至99頁、第199至200頁），另施明燦、張宸華涉犯販賣毒品案，亦依據通訊監察譯文而訊問出被告之各次具體買毒事實，足證警方於執行被告所持用電話之通訊監察時，即知有施明燦、張宸華與被告在聯絡販賣海洛因事宜，本案被告雖於警詢、偵訊時，對檢警業已監聽多日而取得施明燦、張宸華販賣事證之通訊譯文，坦承伊確實有撥打電話向施明燦、張宸華購買毒品海洛因，然施明燦、張宸華販賣毒品海洛因一案，並非依被告供述而查獲無誤，是以，被告雖曾指認施明燦、張宸華，然尚與毒品危害防制條例第17條第1項規定不相符合，自無該條例第17條第1項規定之適用。

㈤再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。而毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就如附表所示販賣海洛因予他人之次數雖有11次，然被告販賣之金額為500元或1,000元，其重量僅得供施用一次或數次，被告先後販賣海洛因之所得為6,000元，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，被告販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，被告販賣第一級毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，被告就附表所犯之販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以被告所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，原審法院認為法重情輕，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，原審法院依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告就附表所犯販賣第一級毒品罪部分，均予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平，就被告附表編號1至11所犯販賣第一級毒品罪，有前揭加重及酌減之事由，就所犯販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，應依法先加而後減輕之，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑。

三、原審判決適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因，藉以牟利，獲取利益，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，然因被告實際販賣之時間非長，販售數量尚非鉅大，獲取之利益亦非鉅額，並審酌被告犯罪之動機、被告販賣毒品海洛因之期間、次數、所得之財物、被告前揭犯罪行為所生危害及其犯後態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並說明被告依其所犯販賣第一級毒品罪之性質，認並無宣告褫奪公權之必要，並說明被告販賣毒品海洛因之各次所得詳如附表編號1至11所示，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。另扣案之行動電話1支（LG廠牌，序號000000000000000），係被告所有，業據被告自承在卷（見99年度他字第608號卷第146、175頁、原審卷99年度訴字第786號卷第47、126頁），衡酌被告頻以手機聯繫販毒事宜，被告係分別以前揭行動電話聯絡販賣海洛因，足認扣案之前揭行動電話顯為被告所有且分別供其聯絡販賣毒品之物品。是扣案之行動電話1支（LG廠牌，序號000000000000000）應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，在附隨如附表所示各罪之科刑項下予以宣告沒收之，且因前揭物品已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知，另以本件扣案門號0000-000000號行動電話之SIM卡應認為係屬客戶所有，故前揭門號0000-000000號行動電話內所附之SIM卡，亦係被告所有供其聯絡前揭販賣海洛因及如原審判決書附表二編號1所示轉讓海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定與行動電話機具一併宣告沒收，因前揭物品已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知。另被告經警查獲時雖另扣得海洛因1包（搜索扣押筆錄記載含袋重0.2公克）、葡萄糖1包、門號0000000000號行動電話1支等物品，與被告犯本案販賣第一級毒品之犯行無關，尚無從於本案宣告沒收，自不予宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬允當。被告提起上訴，否認販賣毒品犯行，或辯以其係與證人林雍智、陳綉屏合買第一級毒品，或另辯以係證人林雍智、陳綉屏施用第一級毒品之幫助犯云云，指摘原判決不當，依前揭說明，為無理由，應予駁回。

四、至原審判決有關起訴及追加起訴被告轉讓毒品海洛因與賴國生、陳綉屏部分（即原審判決附表二），被告陳明並未此部分提起上訴（見原審99年度訴字第786號卷第209頁反面；本院卷第21頁），此部分檢察官亦未上訴而告確定，自不在本院審理範圍內，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。