臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第1296號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1296號

上訴人

即被告

何宇宙

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第499號中華民國101年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度毒偵字第639號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何宇宙前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送入觀察勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，復經該院以89年度毒聲字第5023號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因成效經評定合格，經該院以90年度毒聲字第1190號裁定停止戒治，於90年4月12日釋放出所付保護管束，嗣於90年10月29日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第1656、1657、1658號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第2144號判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定，於96年5月28日因縮短刑期執行完畢；復於98年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第550號判處有期徒刑9月，上訴後，經本院以98年度上訴字第1246號判決上訴駁回，嗣經上訴於最高法院以98年度台上字第5079號判決上訴駁回確定，甫於99年11月4日因縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年12月18日下午5時許，在其位於彰化縣溪湖鎮○○路232號之住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命摻水置於針筒內注射之方式（針筒已為何宇宙丟棄而滅失），同時施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命1次。嗣於100年12月19日上午11時30分許，在彰化縣二林鎮○○路○段與中正路口處，為警盤查時，發現其為列管毒品人口，經警通知採尿，於有偵查犯罪權限之警員尚未發覺其犯罪情節前，主動向警員自首供認上開施用第一級毒品海洛因犯行，且經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，並接受裁判。

二、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列所援引之全部卷證資料，檢察官、上訴人即被告何宇宙（下稱被告）於本案辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理中均坦承不諱，且其於100年12月19日為警所採取之尿液檢體，經送鑑驗結果，確呈甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，此有尿液採集驗同意書、彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司101年1月2日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙等件在卷可稽（見偵查卷第17至19頁），應認被告之自白確與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95 年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨）。查被告前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，復經該院以89年度毒聲字第5023號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因成效經評定合格，經該院以90年度毒聲字第1190號裁定停止戒治，於90年4月12日釋放出所付保護管束，嗣於90年10月29日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第1656、1657、1658號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第2144號判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告曾於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經法院判處罪刑確定，復為警查獲其本件施用第一、二級毒品犯行，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不符，則本件公訴人逕行起訴，於法並無不合。

三、論罪科刑：

㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項所明定之第一、二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

㈡又被告為施用毒品而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢再被告係將海洛因及甲基安非他命摻水置於針筒內注射之方式，同時施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，係一行為同時觸犯施用第一級毒品及第二級毒品2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。

㈣另被告有上開犯罪事實欄所載之前科紀錄，而於於99年11月4日因縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈤又被告於警方尚未發覺其施用第一級毒品犯行前，即主動向警員坦承犯行，業據被告供述在卷，並經查獲警員梁其德於本院審理中證述明確（見本院卷第26頁背面），復有彰化縣警察局芳苑分局二林分駐所製作之被告警詢筆錄附卷可憑（見偵查卷第13頁背面），堪認被告上開施用第一級毒品之犯行，符合刑法第62條自首之規定，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。被告同時有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減。

四、原審認被告犯罪明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查，被告上開施用第一級毒品之犯行，符合刑法自首要件，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，已如前述，原判決就此有利被告之事證，未予審認詳載，尚有未洽。被告以原審未認定符合自首規定為由提起上訴，而指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。至被告上訴意旨雖另請求給予藥物治療之方式，以照顧年邁母親云云；惟按毒品危害防制條例第24條第1項係規定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」準此，以觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同法第10條之施用毒品罪者而言，本應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依法追訴或裁定交付審理；惟倘檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項規定，參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得依同法第253條之2第1項第6款規定為命被告於一定期間內完成戒癮治療之緩起訴處分，而不以起訴發動國家刑罰權加以懲罰。然是否採行命戒癮治療先行之緩起訴處分，乃檢察官之權限，本案既經檢察官提起公訴，自無再命戒癮治療先行，法院即應就起訴之犯罪事實為審判，附此敘明。

五、爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行完畢，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟再犯本案，足見其雖經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行完畢，仍然欠缺戒除毒癮之意識與決心，以致未能徹底戒除惡習、遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，難有輕縱之理由，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。另被告施打海洛因、甲基安非他命所用之注射針筒並未扣案，且已為其丟棄而滅失，此據被告供明在卷（見原審卷第23頁背面），無從併予宣告沒收，附此敘明。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其等陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。