臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第952號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第952號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

唐聖鈞

選任辯護人

周復興律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2603號中華民國101年4月18日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第1699號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、唐聖鈞明知愷他命(Ketamine，俗名K他命)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款(原審贅引第1項)所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓(持有愷他命純質淨重20公克以上始成立犯罪)，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國(下同)99年4月間某日，與林敬軒一同開車出遊時，在其所駕駛之車牌號碼0625-FZ號自用小客車上，將摻有愷他命之香菸(無事證證明該愷他命淨重達20公克以上)，無償轉讓予林敬軒施用。嗣於99年7月24日凌晨1時左右，在臺中市○○區○○路2段(原審誤為崇德二路)405號「阿拉丁KTV」內，遭憲兵司令部南投憲兵隊會同臺中市政府警察局第四分局員警查獲，並扣得與本案並無關聯之NOKIA牌行動電話1支(內含門號0000000000號SIM卡1張)、殘留愷他命少許之吸食器1支及分裝袋1袋，而查悉上情。

二、案經南投憲兵隊報告國防部中部地方軍事法院檢察署(現改制為國防部南部地方軍事法院檢察署中部檢察官辦公室)軍事檢察官偵查為不起訴處分後，函送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審判權部分

一、按憲法第8條第1項規定，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序，不得審問處罰。憲法第16條並規定人民有訴訟之權。現役軍人亦為人民，自應同受上開規定之保障。又憲法第9條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全及軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得由立法機關裁量而以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序。觀諸88年10月2日修正公布，同年10月3日起施行之軍事審判法，其修正過程，考量「刑事訴訟之審判權，原則上應由法院行使；現役軍人如涉嫌犯罪，唯有在必要之情況下，方有接受軍事審判之義務。」並明定軍法案件得上訴司法之最高法院或高等法院，完成軍司法終審一元化之目標，尤為瞭然。又刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」第2項規定：「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰。」而軍事審判法即為刑事訴訟法之特別法，依軍事審判法第1條第1項之規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。」顯見立法機關認為在「法治國原則」下，軍事審判之範圍應有所抑制。是在承平時期，以現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪者為限，始得依軍事審判法之規定追訴審判之；如所犯為陸海空軍刑法或其特別法以外之罪，法既無得由軍法機關依軍事審判法之規定追訴審判之明文，揆諸上開說明，自應由司法機關依刑事訴訟法之規定追訴處罰，其理至明。雖立法機關前以確保國家安全，維護社會安定為由，曾以法律擴張軍事審判之範圍，而於國家安全法第8條第2項規定：「現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判，但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第61條所列各罪者，不在此限。」但依88年10月2日修正公布，同年10月3日起施行之軍事審判法第237條規定：「國家安全法第8條第2項自中華民國90年10月2日停止適用。」是自90年10月2日起，關於現役軍人犯罪，即不得再適用國家安全法第8條第2項之規定，而應回歸法治常態之要求，依法律適用之基本原則，除軍事審判法有特別規定者外，均應由司法機關依刑事訴訟法之規定追訴處罰。軍事審判法第5條第1項雖又規定：「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。」第2項規定：「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。」依其立法體例，係在補充軍事審判法第1條之規定，必現役軍人犯罪符合第1條之規範，始有該法條適用之可言(最高法院95年度臺非字第122號判決意旨參照)。

二、又愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之「第三級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「偽藥」。而明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為偽藥即「愷他命」而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑(7年以下有期徒刑，得併科新臺幣〈下同〉500萬元以下罰金)，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑(3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金)為重，是轉讓愷他命之第三級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至2分之1，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰(最高法院98年度臺上字第6962號、99年度臺上字第6393號判決意旨參照)。

三、查本件上訴人即被告(下稱被告)唐聖鈞轉讓予證人林敬軒之第三級毒品愷他命之數量，並無積極證據足以證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款所規定轉讓第三級毒品淨重達20公克以上。揆諸刑事訴訟法第154條第2項之規定，應認被告轉讓之第三級毒品愷他命之淨重重量，尚未達上開加重刑規定之數量標準。是就本案情節而言，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，本件被告轉讓愷他命之犯行，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。又藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，既非屬陸海空軍刑法或其特別法之罪，揆諸前揭法條之規定及說明，本院就被告上開轉讓愷他命部分，自應有審判權(臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第21號研討結果意旨參照)。

四、又按犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判法追訴審判，但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院審判，軍事審判法第5條第1項定有明文。而所謂「離職離役」者，係指因涉案以外之原因合法離職離役者而言，其因涉案而免職、停役者，不包括在內；惟「涉案」乃指所設本案而言，倘係因另涉他案者，仍應移送普通法院(國防部77年5月23日(77)律御字第1908號令釋參照)。再按常備兵現役在營期間，經羈押者，停服現役，兵役法第20條第1項第3款定有明文。查被告唐聖鈞係於99年2月25日入伍，於99年7月25日因另案涉犯販賣、轉讓第三級毒品愷他命罪嫌，經國防部中部地方軍事法院檢察署(現改制為國防部南部地方軍事法院檢察署中部檢察官辦公室)向國防部中部地方軍事法院聲請羈押獲准而喪失現役軍人身分等情，有國防部中部地方軍事法院押票1紙在卷可參(見軍檢偵卷㈠第36頁)，顯見被告任職服役期間，係自99年2月25日起至99年7月25日止。而公訴人所指被告販賣第二級毒品MDMA予證人曹銘軒之時間係於被告服役前之99年2月間，雖其被訴上開販賣第二級毒品予證人曹銘軒之罪嫌，係證人曹銘軒於99年(原審誤為100年)5月27日另案警詢時向有偵查犯罪職權之公務員即臺中市政府警察局第四分局員警指證而發覺(見原審卷一第184頁背面)，而斯時被告尚有現役軍人身分，然被告事後既因另涉他案遭羈押而離職離役，依軍事審判法第5條第1項但書及前揭說明，本院就被告上開被訴部分，應有審判權。另被告被訴於99年4月間某日，將第三級毒品愷他命轉讓(起訴書認係引誘施用)予證人林敬軒部分，雖係於任職服役中所為，但係於上開國防部中部地方軍事法院檢察署檢察官於99年8月11日訊問證人林敬軒之後(見軍檢偵卷㈠第88頁)，始知悉此部分之犯行，則其經發覺之時，既已因遭羈押停役而離職離役，依上開規定，亦喪失現役軍人身分，本院對其亦有審判權，合先敘明。

貳、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告、辯護人於本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

參、有罪部分

一、訊據被告唐聖鈞固坦承有於99年4月間某日，與證人林敬軒一同開車出遊時，在其所駕駛之自用小客車上，提供摻有第三級毒品愷他命之香菸予林敬軒施用之事實，惟矢口否認犯罪，辯稱：是證人林敬軒在其開車之際自己將放在駕駛座旁之香菸拿去吸食，其並無轉讓之故意云云。然查上開犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱(見原審卷一第82頁、卷二第11頁背面)，核與證人林敬軒於原審審理時證述之情節相符(見原審卷一第252頁背面至第256頁)，足認被告於原審所為之任意性自白與事實相符，堪以認定。衡以本件係被告主動詢問證人林敬軒是否要施用愷他命，縱如被告所辯證人林敬軒曾予拒絕，然其嗣即將摻有愷他命之香菸置於證人林敬軒隨手可得之駕駛座旁，並任由證人林敬軒取菸點火抽用而不予阻止，顯見其主觀上確有轉讓愷他命予證人林敬軒施用之故意，其於本院審理中辯稱並無轉讓之故意云云，並不足採。又證人林敬軒固於偵查中證稱：其是分發到步校跟被告熟識後，大約在99年4月中放假時，跟被告出去玩，被告在被告之車上問其是否抽K煙，其在被告之慫恿下，便嘗試吸食愷他命等語(見軍檢偵卷㈠第88頁)；被告之前有問過其好幾次要不要吸食毒品，但其都拒絕，而且其有跟被告說過不要再吸食毒品了，第1次吸食那天是在被告的車上，當天因為其跟家人吵架心情不好，被告問其要不要吸食愷他命，一開始其拒絕，但是被告不久後又問其1、2次要不要吸食，之後其受不了誘惑所以才吸食，如果被告沒有問其，其就不會嘗試去吸毒等語(見軍檢偵卷㈡第37頁)。惟證人林敬軒於偵查中亦證稱：其當時是基於自由意志，並且自己也有想過，而向被告拿愷他命吸食等語(見軍檢偵卷㈡第39頁)；復於原審審理時具結證稱：上車後大概半個小時至1個小時，被告有問過其1、2次要不要抽摻有愷他命的菸，其都拒絕，後來因為心情不好，其遂主動向被告要摻有愷他命的香菸來抽，被告並沒有強迫其施用，被告是閒聊時提到其有愷他命，被告並未對其說施用愷他命有什麼好處，亦未提到施用愷他命可以忘記不愉快的事實，而是純粹問其要不要施用，其於軍事地檢署檢察官訊問時說其是在被告慫恿下嘗試吸食愷他命云云，意思是當時被告知道其心情不好，問其要不要吸食，而其於軍事地檢署檢察官訊問時所稱其當時是基於自由意志，並且自己有想過，而向唐聖鈞拿愷他命吸食等語，意思就是其自己主動向被告拿愷他命等語(見原審卷一第253頁、第254頁、第254頁背面、第256頁背面)。是依證人林敬軒之上開證言，尚難據以認定被告係基於引誘證人林敬軒施用第三級毒品愷他命之犯意，而引誘證人林敬軒施用愷他命。從而，公訴意旨以證人林敬軒於偵查中之證述，及於原審審理時證稱：應該是以99年9月16日軍事檢察官訊問的才是正確，今天的回答因為時間有點久了，記不清楚當時的情況等語，及被告於99年9月16日偵查中自承：大約在今(99)年4、5月間，當時其在車上有抽愷他命，就順便問林敬軒要不要一起抽，然後他就說好，於是其就給他愷他命等語，認被告係基於引誘他人吸食愷他命之犯意而轉讓愷他命予證人林敬軒等情，尚有誤會。綜上所述，被告上開轉讓愷他命之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

二、按愷他命(Ketamine)成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第3款所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號、98年2月10日衛署藥字第0980309854號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，亦有行政院衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函可參。查本案被告唐聖鈞轉讓予證人林敬軒之愷他命，既係以摻入香菸點燃之方式施用，並非注射製劑，自非合法製造，且國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，又依本案卷證，復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源以為認定，且本案亦無積極證據足認係國外輸入，依經驗法則判斷，被告轉讓予證人林敬軒之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品未必係偽藥，偽藥亦未必為毒品。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。而除轉讓二級毒品如安非他命之數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項後法，且為重法，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，除轉讓第一級毒品應適用毒品危害防制條例第8條第1項外，轉讓第二、

三、四級毒品自應優先適用藥事法處斷(最高法院97年度臺上字第3490號判決、97年度臺非字第397號判決參照)。本案被告所轉讓之愷他命係第三級毒品，且無證據足認被告所轉讓之愷他命已逾毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，是核被告轉讓愷他命予證人林敬軒之所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第7條3項之引誘他人施用第三級毒品罪，容有未恰，已如前述，惟因其基本社會事實仍屬同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。被告轉讓予證人林敬軒之愷他命，並無證據足資認定已達淨重20公克以上，業如前述，復無證據足認被告轉讓予證人林敬軒前所持有之第三級毒品愷他命數量，已成立毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，是本件被告自不生持有偽藥即第三級毒品愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。至毒品危害防制條例第17條第1、2項雖明定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，然被告所犯轉讓第三級毒品部分，既因法規競合關係，優先適用藥事法第83條第1項規定論處，縱被告曾一度自白，且於警詢、偵查時供稱其毒品來源為蔡鴻叡之人，基於法律整體適用不得割裂原則，仍不得另依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑，附此敘明。

三、原審經審理結果，以被告唐聖鈞轉讓禁藥部分犯罪事證明確，適用藥事法第83條第1項之規定，並審酌被告明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧轉讓對象可能面臨之困境而為轉讓之犯行，其轉讓之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，惟諒其尚能於原審審理時坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑8月之刑。並就沒收部分，敘明扣案之NOKIA牌行動電話1支(內含門號0000000000號SIM卡1張)，被告於原審審理時堅稱：其轉讓愷他命予證人林敬軒，係在其所駕駛之車上，並未使用上開手機等語(見原審卷一第10頁)，又查無其他積極證據可茲證明上開行動電話為被告犯上開之罪所用之物，而與本案有何關聯；又扣案之分裝袋1袋，被告於原審審理時亦堅稱：係其向上游取得愷他命後，分裝供己施用所用等語(見原審卷一第10頁)，此外，亦查無其他積極證據可茲證明為被告犯上開之罪所用之物，而與本案有何關聯，爰均不宣告沒收(原審雖未敘明殘留愷他命少許之吸食器1支何以未予沒收，但查該吸食器係供被告施用愷他命所用之物〈見原審卷一第195頁背面〉，自與本案無關)。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨稱其並無轉讓之故意，且原審之量刑過重云云，然本院認其主觀上有轉讓愷他命予證人林敬軒施用之故意，已如上述，足見其所為之辯解，並不可採。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審既已說明其審酌之根據及理由，而量處被告有期徒刑8月之刑，經核並無違反經驗法則、論理法則、比例原則、公平原則，或有何其他違法情事，故被告並未說明原審有何濫用裁量權之情，而指摘量刑過重，其此部分所指亦無所據。從而，本院認被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。

肆、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告唐聖鈞另基於意圖營利而販賣第二級毒品MDMA之犯意，於99年2月農曆新年期間某日，以3500元之價格，販賣MDMA10顆予證人曹銘軒，而以此牟得不詳之價差利益，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例可資參照。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般；人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之(最高法院96年度臺上字第4974號判決意旨參照，另同院95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3281(原審誤為2281)號判決意旨亦同)。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。

三、訊據被告唐聖鈞堅決否認有何販賣第二級毒品MDMA予證人曹銘軒之犯行，辯稱：其僅有幫忙介紹藥頭給證人曹銘軒等語。而檢察官認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪嫌，無非係以證人曹銘軒於偵查中之證述為唯一論據。經查，證人曹銘軒固於99年5月27日警詢時證稱：其於99年1月初，在其住處，以3500元向被告購買10顆搖頭丸1次等語(見原審卷一第184頁背面)；於99年5月27日偵查中證稱：其於99年1、2月間，有向被告購買搖頭丸等語(見原審卷一第188頁)；於99年8月11日偵查中證稱：其於99年1、2月間，曾向被告買過10顆搖頭丸等語(見軍檢偵卷㈠第102至103頁)；於99年10月28日偵查中證稱：其印象中係其打電話跟被告說其要購買愷他命，於是被告就將愷他命帶到其家來賣給其，因為其與被告之前有一起施用過搖頭丸，所以被告那天有順便帶過來，並跟其說他那邊有丸子，問其要不要買，於是其就購買了，被告當天有跟其一起施用搖頭丸等語(見軍檢偵卷㈡第134、137頁)；於原審101年1月4日審理時證稱：其在其住處後方某一條路，到被告白色豐田車上，其本來要跟被告拿愷他命，順便問有沒有搖頭丸，被告說有，所以跟他買搖頭丸施用，交易金額印象中是3500元、10顆，其曾有1次與被告在其住處施用搖頭丸，時間是在其取得毒品之後1、2個月的事情等語(見原審卷一第222頁背面至第225頁)；於原審101年2月29日審理時證稱：其向被告買搖頭丸之前，並未與被告一起施用過搖頭丸，係向被告取得搖頭丸後始有與被告一同施用搖頭丸，當天其向被告拿愷他命，其問被告有沒有搖頭丸，被告說有，就拿搖頭丸給其等語(見原審卷一第252頁)。然除證人曹銘軒之證述外，卷內並無通訊監察譯文、通聯紀錄或其他與證人曹銘軒之指證具有相當關聯性之證據可供本院審酌或加以佐證，是依嚴格證明法則，自不能僅憑證人曹銘軒證述之內容作為認定被告有此部分販賣搖頭丸之唯一證據，而公訴人並未提出其他必要證據加以補強，揆諸前揭最高法院判決意旨，尚難僅以證人曹銘軒之前揭證述，遽以認定被告確有公訴人所指販賣第二級毒品之犯行。

四、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告唐聖鈞之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，然檢察官此部分並未舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，依罪疑唯輕、罪疑有利於被告原則，自不得對被告為不利之認定，此外復查無其他積極之證據足以證明被告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，則要屬不能證明被告犯罪，基於無罪推定之原則，此部分應為被告無罪判決之諭知。原審以不能證明被告此部分之犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告無罪之判決，核其認事用法並無不合，應予維持，檢察官上訴意旨固以證人曹銘軒證述內容之重要事項並無兩岐，且無供出上手減刑之不實證述之動機，證人曹銘軒之證述堪可採信為由，指摘原審判決此部分無罪判決不當等語，然本件除證人曹銘軒之證述外，並無其他證據以實其說，已如上述，檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證。從而，檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。