臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1763號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1763號

上訴人

即被告

胡淑琴

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第555號中華民國102年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度毒偵字第652、704、723號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第 892號判決要旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第6485、99年度台上字第3501號判決要旨參照）。

二、上訴人即被告胡淑琴（下稱被告）上訴意旨略以：原審判決被告有期徒刑 3年之刑期過重，理由如下：①原審判決犯罪事實欄㈢⒈至⒊所示之 3次同時施用第一級、第二級毒品犯行均為一行為觸犯2罪名之異種想像競合犯，依刑法第55 條之規定，分別從一重之施用第一級毒品罪處斷，被告認為有委屈，是否在處刑上可依一罪名處斷，並請考量被告施用次數僅有一次，雖在不同時間、地點，但因毒癮發作為自保，始不得已再做吸毒之事，請在處刑上能審酌一切情狀輕判之標準，處以減輕後之最低刑度。②原審判決論罪科刑欄（上訴理由狀誤載為犯罪事實欄）㈣依被告前後 3次施用第一級毒品犯行，犯意各別，應予分論併罰之刑責，請審酌被告犯罪手段尚屬平和，亦未有危害他人，也未造成他人損害，請於量處時考量被告犯後坦承犯行暨施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴性，犯罪心態與一般刑事犯罪本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，應減輕執行之刑為宜。③原審判決論罪科刑欄（上訴理由狀誤載為犯罪事實欄）㈤說明被告為累犯應依法加重其刑，懇請能否依刑法第59條酌量減輕其刑。綜上，被告對本次犯行深感悔恨，徹底覺悟，請給予被告改過自新機會，並請考量被告於歷次審問均自白，已徹底反省之決心，讓被告能有對媽媽盡孝道機會及陪伴5名子女，盡為人母之責任等語。

三、經查：

㈠被告前於民國（下同）96年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度毒聲字第 7號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於98年 3月10日執行完畢釋放。其另於98年間因轉讓第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3731號判決判處有期徒刑 6月確定；復於同年間因過失傷害案件，經同院以98年度中交簡字第1912號判決判處拘役30日確定；又於99年間因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以99年度訴字第2229號判決分別判處有期徒刑6月、3月、3月，應執行有期徒刑10 月確定，入監接續執行前揭案件後，於100年9月 6日縮刑期滿執行完畢（執行拘役期間為99年11月5日至99年12月4日）。詎仍不知戒絕毒癮，於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內之下列時間，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列犯行：①於102年 2月2日中午某時許，在南投縣草屯鎮○○路0000號「京王大飯店」108 號房內，以將海洛因及甲基安非他命同時放入玻璃球吸食器內，點火加熱燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣為警於同月3日15時許，前往上開處所執行拘提並附帶搜索，扣得其施用所餘之海洛因 3包，於同月 4日10時20分許，採集其尿液送驗，結果呈海洛因之代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應。②於102年5月22日中午某時許，在名間鄉松柏街160 號內，以上揭同一方式，同時施用海洛因及甲基安非他命 1次。嗣為警於同日15時許，持原審法院核發之搜索票，在上揭地點查獲，且於同日18時許，採集其尿液送驗，結果呈海洛因之代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應。③於102年7月 1日18時許，在名間鄉三光國中附近其某成年友人所停放之車牌號碼不詳車輛內，以上揭同一方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同月5日15時45分許，在草屯鎮育英街之「九星遊藝場」內，因形跡可疑為警盤查，經其同意搜索，扣得其所有供其施用海洛因之含海洛因殘渣塑膠鏟子1支，且於同日18時4分許採集其尿液送驗，亦確呈海洛因之代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應。上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時均坦承不諱，且被告於上揭時地為警盤查後，經警採集其尿液送驗結果，確均呈海洛因代謝物之嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊偵八隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司報告日期為102年2月25日、報告編號為UL/2013/00000000號之濫用藥物檢驗報告各 1份；保安警察第三總隊第一大隊採驗尿液真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司報告日期為102年5月31日、報告編號為00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告各 1份；應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心報告日期為102年7月24日、報告編號為R00-0000-000號之尿液檢驗報告各 1份足稽，並有行政院衛生署草屯療養院102年3月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份及上開扣案物可憑。原審據此判處被告施用第一級毒品（認定被告係同時施用第一、二級毒品，依想像競合犯之規定，從一重處斷，僅論以施用第一級毒品罪），累犯，各處有期徒刑1年、1年1月、1年 2月，並定應執行有期徒刑 3年，經核就認定被告犯罪所憑之證據，已詳予調查審酌，核無違背證據法則及論理法則，本院從形式上觀察，並無任何採證認事或用法之不當或違法。

㈡按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定之連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次施用毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑（最高法院96年度台上字第5615號判決意旨參照）。再者，「施用毒品之犯罪構成要件，本質上不當然含有同種行為反覆實行之要件。原判決以施用毒品者，每一滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為，上訴人雖先後施用甲基安非他命及海洛因，然其於每次施用毒品行為完成後，即應已各自成立犯罪，係各別獨立成罪，應予併合處罰，亦即無集合犯之關係，非可僅論以一罪，於法自無不合。」(最高法院99年度臺上字第851號、第1381號判決意旨參照）。而被告於本件同時施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命各 3次之犯行，其每次行為之時、地截然可分，並非密接，自不合於接續犯之情形，揆諸上開說明，亦無成立集合犯之餘地。被告上訴意旨指陳本案處刑上可依一罪名處斷，容有誤會，此部分之上訴理由，亦無足以影響原判決之本旨與結論，而構成應撤銷原判決之具體理由。

㈢再刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第 5426號判決意旨參照）。查本件被告所犯施用第一級毒品罪之法定刑係 6個月以上 5年以下有期徒刑，且被告符合累犯應予加重之要件，原審審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒及徒刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，分別量處有期徒刑1年、1年1 月、1年2月，並於各刑中之最長期以上（有期徒刑1年2月），各刑合併之刑期（有期徒刑3年3月）以下，定應執行有期徒刑 3年，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。被告上訴意旨②所指量刑時請求審酌之犯罪手段平和，未危害他人，造成他人損害及用毒者犯罪心態與一般刑事犯罪本質不同等節，俱係原審判決所已審酌事項，至為顯然，被告再執同一理由主張減輕刑度，顯屬無據。

㈣再按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第 935號、51年台上字第899 號判例參照）。行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。是否援引刑法第59條之規定酌減其刑，係事實審法院之職權，茍無濫用職權，復未違反罪刑相當原則，即不得任意指為違法（最高法院101 年度台上字第4021號判決參照）。又刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化（最高法院99年度台上字第6388號判決參照）。查被告前於97年至99年間因施用毒品案件，迭經法院令入勒戒處所觀察勒戒、判處罪刑，並已執行完畢，卻未能悛悔警惕，記取教訓，無視於國家杜絕毒品之政策，復於 101年、102 年間又因施用毒品案件，經法院判處罪刑，現正在監執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，復再犯本件 3次施用第一級毒品罪，所為實無從認有何顯可憫恕，在客觀上足以引起一般同情之情形，況被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，雖屬想像競合犯而論以一罪，但其實質係施用兩種毒品，產生藥癮之危害更大，行為之惡性非輕，是被告請求依刑法第59規定酌減其刑，顯屬無據。

四、綜上所述，本院依形式上觀察，認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，被告上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。