臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第990號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上訴字第990號

上訴人

即被告

陳培基

選任辯護人

林正和律師

（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院102 年度訴字第134 號中華民國102 年月5 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101 年度偵字第10599、10764 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○（綽號阿龍）前於民國92年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以93年度第1384號分別判處有期徒刑3 月、5 年3 月，應執行5年5 月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）於民國94年8 月5 日以93年度上訴字第1091號判處有期徒刑1 年6 月確定（第①案）；復犯公共危險等案件，經高雄地院以93年度訴字第2801號判決無罪，上訴後，經高雄高分院95年度上訴字第1150號改判處有期徒刑10月確定（第②案）；另於94年間，因施用毒品案件，經高雄地院94年度簡字第6789號判處有期徒刑4 月確定（第③案）；再於95年間，因犯偽造文書案件，為高雄地院95年度訴字第3205號判處有期徒刑5 月確定（第④案）；上開第①至④案件之罪刑，經接續執行，嗣經高雄地院以96年度聲減字第3915號裁定減刑暨定應執行刑，於97年3 月9 日執行完畢。

二、詎丙○○仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，並經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，非經許可不得販賣、轉讓與持有，竟單獨、或與其妻甲○○（未上訴）共同為下列犯行：

㈠、丙○○分別基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，俟林建邦所持用門號0000000000號行動電話；施俊宏（綽號大頭鰱、大頭）所持用門號0000000000、0000000000號行動電話，先後撥打與丙○○所使用上述行動電話門號聯繫後，隨即分別於附表一編號1 至5 所示時間、地點、價格、數量、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予林建邦3 次、施俊宏2 次。

㈡、丙○○、甲○○共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡由丙○○以所使用門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，俟施俊宏所使用門號0000000000號行動電話，撥打上開號碼與丙○○聯繫談妥交易事宜後，遂丙○○偕同甲○○於附表一編號6 所示時間，至約定地點，由甲○○出面負責交付第二級毒品甲基安非他命1 包予施俊宏，並向收取施俊宏收取現金新臺幣（下同）1000元，而完成交易。

㈢、丙○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所使用門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，待林建邦使用門號0000000000號行動電話，撥打丙○○所使用前揭行動電話門號與其聯繫後，丙○○即於附表一編號7 所示時間、地點、方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明轉讓重量已達淨重10公克以上）給林建邦1 次。

三、嗣警方於101 年12月4 日上午6 時40分許，前往丙○○位在彰化縣秀水鄉○○村○○巷00弄00號住處搜索，並扣得非供犯罪使用之電子磅秤1 台、手機2 支（分別搭配0000000000、0000000000門號）、行動電話SIM 卡1 張（門號0000000000）及現金新臺幣1000元。

四、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局鹿港分局偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本案證人林建邦、施俊宏於警詢筆錄乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，又查無法定得例外作為證據使用之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，不得作為證據。辯護人於原審準備程序時拒絕作為證據（見原審卷第105 頁反面），故證人林建邦、施俊宏於警詢所證述之證詞，自無證據能力。

二、按通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，除法律有規定者，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由外，不得作為證據。又通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影如依刑事訴訟法第165 條之1 第2項規定之調查程式後，自有證據能力（最高法院98年度台上字第669 號判決要旨參照）。依刑事訴訟法第165 條之1 第2項規定：錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨。乃係就新型態證據之調查方法所為之規定，所謂以適當之設備，顯示聲音，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派（衍）生證據，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。本案對被告丙○○所使用門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，皆為檢警經原審法院核准後所實施，此有該院歷次通訊監察書、電話附表等資料在卷可參（見原審卷第58至74頁），其蒐證程序合法，且本判決以下所引用之監聽譯文內容，均由各該通訊監察內容之對象即被告丙○○、證人林建邦、施俊宏，皆於原審審理時表示上開譯文內容係確為渠等從事如事實欄（含附表一）所載有關毒品交易之對話無誤（見原審卷第106 至第107 頁、第218 至第227 頁），並經檢察官、被告、辯護人表示對於上開證據之證據能力無意見（原審卷第104 頁至107 頁、第204 頁背面至第206 頁背面、本院卷第137 頁），本院審酌上開通訊監察譯文與被告所為販賣毒品及轉讓毒品等犯行之待證事實具有關連性，及檢警製作該等監聽譯文時均係依法據實而作成等情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。

三、又按刑事訴訟法第158 條之4 之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158 條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院著有97年度台上字第96號判決意旨參照）。查本案承辦警員對於門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，原未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158 條之4 規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經製作該通訊監察譯文之彰化縣警察局鹿港分局偵查佐黃旭偉依法補正製作在案（見偵10599號卷第123 頁至第126 頁反面、第145 頁至第146 頁至第147 頁反面），自得認為有證據能力。

四、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。雖不論鑑定人或鑑定機關、團體，固應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，其鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。本件卷附有關被告、同案被告甲○○、證人林建邦、施俊宏等人之濫用藥物尿液檢驗報告，均係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請上開單位檢驗，並均載明檢驗方法及鑑定之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159 條第1 項及第206 條規定，自有證據能力。

五、末按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第309 號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之其餘相關證據，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告、被告之選任辯護人於本院審理中均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告丙○○固坦承證人林建邦、施俊宏分別有以電話與伊聯繫有關毒品交易之事宜後，而有交付甲基安非他命或轉讓甲基安非他命等事實不諱，惟被告矢口否認有何販賣甲基安非他命，辯稱：伊單純幫助友人林建邦、施俊宏購買甲基安非他命，且並未從中圖利，非屬販賣第二級毒品罪，而是幫助施用第二級毒品，或無償轉讓第二級毒品。施俊宏與伊通話時有明白表示「幫我處理一下」，林建邦亦同。證人林建邦、施俊宏與庭詢之供述反覆不同，為警查獲了為順利交保而配合之言，而於開庭所說之證詞，是事後良心不安才陳述事實。林建邦、施俊宏於原審證述他們打電話給伊，是請伊幫忙購買毒品，伊並無圖利之行為。證人施俊宏、林建邦警詢說幾次犯行大都是欠帳，與判決書所言「一手交錢一手交貨」，全部都有交付金錢不符。證人林建邦、施俊宏均證稱見面後尚需最少半小時讓伊前往上游或聯絡上游購買後才給毒品。這些東西都是跟上游李億德所購買。伊與妻甲○○共同販賣毒品之事，伊當時與妻、2名幼子一同外出，當時施俊宏打電話請伊幫忙，伊即與上游聯絡並先向上游購買後，再無償轉讓予施俊宏，因為當時全家都在一起是由伊交付，而妻在旁照顧2名幼子，與妻子無關。伊購買毒品時，施俊宏有一次與伊同去在鹿港碰面，伊上車與上游購買，施俊宏在旁邊等外，林建邦與伊都有與上游見面購買，因伊與林建邦、上游李億德尚有另案在審理，不是證人所說並不認識。林建邦在伊家廚房後面養狗的地方施食甲基安非他命過1次，不是在客廳，毒品是伊拿給他的，因為伊當時有在吸食，伊與林建邦一起吸食云云。

㈠、被告丙○○曾以其持用門號0000000000號行動電話，先後與林建邦所使用門號0000000000行動電話、施俊宏所使用0000000000、0000000000號行動電話聯繫有關毒品交易事宜後，而分別於如附表一編號1 、2 、5 所示之時、地，交付甲基安非他命與收受甲基安非他命買賣價金之事實；另確於附表一編號3 、4 、7 所示之時、地，交付甲基安非他命與收受買賣價金之事實，及同案被告甲○○與被告丙○○於附表一編號6 所示之時、地一同出現，由同案被告甲○○交付甲基安非他命及收取買賣價金等情，業據被告丙○○、同案被告甲○○坦承在卷外，並經證人林建邦、施俊宏偵查及原審審理時中具結後證述綦詳（見偵卷第10599 號第170 至172 、176 至178 頁，原審卷第218 至228 頁）；此外，有如附表一編號1 至7 所示，門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通訊監察紀錄（含譯文）、上開門號之通聯調閱查詢單、原審法院歷次通訊監察書、電話附表資料附卷可參（見偵卷第10599 號第117 至126 頁背面、137 頁背面至148 頁，本院卷第58至74頁），足證上開事實為真正，堪信屬實。

㈡、就附表一編號1 、3 、4 販賣及附表一編號7 轉讓甲基安非他命予證人林建邦部分：

１、證人林建邦於原審審理時證稱：於101 年9 月10日22時44分、9 月11日凌晨1 時31分之通訊監察譯文（提示偵卷10599號第138 頁即附表一編號1 之事實），是伊找丙○○到伊家，買甲基安非他命1 包1000元；於101 年9 月12日21時05分、25分、27分之通訊監察譯文（提示偵卷10599 號第139 頁，即附表一編號3 之事實），是伊去找丙○○買甲基安非他命，在和美的菜市場見面，買1 包1000元；於101 年9 月21日凌晨0 時29分之通訊監察譯文（提示偵卷10599 號第140頁背面，附表一編號4 之事實），是伊與丙○○約在丙○○家見面，買甲基安非他命1 包1000元；於101 年9 月21日中午12時20分、20時9 分之通訊監察譯文（提示偵卷10599 號第141 頁，即附表一編號7 之事實），是伊晚上去丙○○家裡，丙○○在客廳請伊施用甲基安非他命，電話中講到「甘有可以補一下」是指看丙○○能不能請伊的意思；因為伊不認識賣甲基安非他命的人，伊看過丙○○施用毒品，所以知道丙○○有取得毒品來源，丙○○沒有跟伊說過他是向誰拿毒品的，也沒有帶伊去見過上游賣家，伊有聽過、見過幾次綽號「宋仔」的男子，是找他聊天而已，不知道「宋仔」是在做什麼的，伊跟「宋仔」不熟，沒有直接跟「宋仔」購買過毒品等語（見原審卷第221 、221 頁背面、223 頁）。

２、證人林建邦於偵查中證述：（如附表一編號1 之事實）101年9 月10日下午及9 月11日凌晨與丙○○通話後，伊與丙○○約在伊民意街居處見面，伊向丙○○買1000元的安非他命（註：應為甲基安非他命之誤，下同），丙○○當場從他身上拿安非他命給伊；（如附表一編號3 之事實）101 年9 月12日下午與丙○○通話後，伊與丙○○約在和美鎮某菜市場內豆花店見面，伊向丙○○買1000元的安非他命，丙○○當場從他身上拿安非他命給伊；（如附表一編號4 之事實）101 年9 月21日凌晨與丙○○通話後，伊與丙○○約在丙○○位在秀水鄉馬興村住處外見面，伊向丙○○買1000元的安非他命，丙○○當場從他身上拿安非他命給伊，以上都不是和丙○○合資；（如附表一編號7 之事實）101 年9 月21日中午和晚上與丙○○通話後，伊去丙○○住處，丙○○在客廳裡將安非他命倒入玻璃球，用火燒烤後，免費請伊施用，數量價值約1000元；伊與丙○○交易毒品時，均無其他人在場，與丙○○均無何仇怨糾紛等語（見偵卷第10599 號第171至172 頁）。

３、綜合上開證人林建邦之證述，並佐以相關之通訊監察譯文，被告丙○○確於附表一編號1 、3 、4 所示分別販賣與附表一編號7 轉讓甲基安非他命與證人林建邦之事實，灼然甚明，洵堪認定。

４、就附表一編號7 轉讓甲基安非他命部分，被告於原審否認其犯行，並以證人即被告丙○○之母蔡伴審理中之證述為據，而否認有何轉讓甲基安非他命之犯行，嗣於本院審理時坦承犯行，惟供承：林建邦在伊家廚房後面養狗的地方施食甲基安非他命過1 次，不是在客廳，毒品是我拿給他的，因為我當時有在吸食，伊與林建邦一起吸食云云。然查：

⑴、證人蔡伴於於原審結證稱：林建邦有來伊家玩過，伊晚上有時候7 、8 點會出去，9 點多回來，9 點多或10點多睡覺，伊沒看過林建邦、丙○○在家裡施用毒品，伊不知道丙○○有無施用毒品，也不知道甲基安非他命如何施用等語（見原審卷第228 至229 頁）。是以，於本件案發當時，證人蔡伴或可能已出門在外或已入睡，無法確認證人蔡伴當時是否在場，僅足認定證人林建邦與被告丙○○有一定交情，尚未能以此而認證人林建邦前開證述為不實在。

⑵、再者，因甲基安非他命於施用後，人體可代謝成甲基安非他命及安非他命，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1 至5 天，安非他命1 至4 天（行政院衛生署管制藥品管理局95年07月11日管檢字第0000000000號函參照）。被告丙○○於101 年9 月間，為內政部警政署航空警察局查獲時之尿液檢驗報告，雖呈現甲基安非他命及安非他命成分陰性反應，惟該報告係針對被告於101 年9 月28日所採集尿液後送驗之結果（見原審卷第86至88頁臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、警製被採尿人姓名資料對照表各1 份），而依證人林建邦所證述，被告轉讓甲基安非他命之犯行，係發生在101 年9 月21日晚間，距其採尿時已有6 日以上，超出一般可驗得施用甲基安非他命反應最大時限，自無法以被告前揭尿液檢驗報告為據，遽以認定證人林建邦上開所言為虛假。

⑶、參以證人林建邦就101 年9 月21日中午12時20分、20時9 分與被告之通訊監察譯文（見偵卷10599 號第141 頁），已清楚證稱「甘有可以補一下」之意思，是指向詢問被告可否請伊施用甲基安非他命，並就轉讓之過程、方式、施用之時、地等情，皆詳述明確在案（見偵卷第10599 號第171 頁，原審卷第223 頁），已詳如前述，被告亦自承通話後當晚二人確曾在被告家中見面一節（見原審卷第103 頁）不諱，據此，足認被告丙○○於本院審理時所辯稱：林建邦在伊家廚房後面養狗的地方施食甲基安非他命過1 次，不是在客廳，毒品是我拿給他的，因為我當時有在吸食，伊與林建邦一起吸食云云，顯與證人林建邦前揭所證述，被告係在其客廳轉讓甲基安非他命供其施用之事實相悖，自難採信為真。

㈢、就附表一編號2 、5 、6 販賣甲基安非他命予證人施俊宏部分：

１、證人施俊宏於原審理中結證稱：於101 年9 月12日凌晨0 時15分、17分、20分之通訊監察譯文（提示偵卷10599 號第117 頁，即附表一編號2 之事實），是伊找丙○○約在伊家裡附近馬鳴路土地公廟公見面，買甲基安非他命1 包1000元，有拿到甲基安非他命；於101 年9 月26日21時1 分之通訊監察譯文（提示偵卷10599 號第117 頁背面，即附表一編號5之事實），電話中的「粗工」是指甲基安非他命1 包1000元，是伊找丙○○在伊住處外之土地公廟交易；於101 年11月9 日19時30分、20時9 分、18分、23分之通訊監察譯文（提示偵卷10599 號第121 、121 頁背面，即附表一編號6 之事實），電話中的「一個人」是指甲基安非他命1 包1000元，電話中「幫我處理一下」是指要跟丙○○拿甲基安非他命，電話中提到「我看到你老婆了」，是指伊看到丙○○老婆甲○○，當天只有看到丙○○的車子在旁邊，伊只有看到甲○○，丙○○叫甲○○在外面等伊，這次是在益源古厝那邊的路走過去的一間工廠交易，伊把錢交給甲○○，甲○○再把甲基安非他命交給伊，是用夾鏈袋裝的，外面用衛生紙包起來，拿好就走了；伊不知道丙○○毒品來源，不認識「宋仔」，有聽過這名字，但不知道「宋仔」在做什麼；通常從伊打電話跟丙○○說要拿毒品，到實際交付毒品，大約要隔20分鐘左右等語（見原審卷第220 頁背面至227 頁背面）。

２、證人施俊宏於偵查中結證證稱：（如附表一編號2 之事實）101 年9 月12日凌晨與丙○○通話後，就在丙○○住處外土地公廟見面，買1000元的安非他命（註：應為甲基安非他命之誤，下同），一手交錢、一手交安非他命；（如附表一編號5 之事實）101 年9 月26日下午與丙○○通話後，當天很晚的時候，大約是晚上11點多才完成交易，當時丙○○叫伊去伊家附近馬鳴路的土地公廟見面，買1000元的安非他命，一手交錢、一手交安非他命；（如附表一編號6 之事實）101 年11月9 日下午與丙○○通話後，約在秀水鄉雅興街益元古厝附近一條水溝邊見面，買1000元的安非他命，由甲○○拿1000元的安非他命給伊，伊拿1000元給甲○○，以上都是現金交易，不是和丙○○與甲○○合資等語（見偵卷10599號第177 至178 頁）。

３、綜上，證人施俊宏對其分別與被告、或被告與同案被告甲○○二人，於何時、何地、毒品包裝情況、由何人收錢並交付毒品、以如何之方式進行甲基安非他命之買賣交易等情節，均證述甚詳，並有通訊監察譯文可佐，被告與同案被告甲○○亦分別確有於上開時地出現或與證人施俊宏見面，足認證人施俊宏所述為真，是被告確於附表一編號2 、5 販賣甲基安非他命予證人施俊宏；被告與同案被告甲○○確曾於附表一編號6 共同販賣甲基安非他命予施俊宏等事實，堪予肯認，是被告辯稱附表一編號6 之犯行與同案被告甲○○無關，當屬避重就輕、迴護一方之詞，難認可信。

㈣、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院49年台上字第77號判例意旨、84年度台上字第5227號、92年台上字第5407號判決要旨可資參照）。而稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，此為民法第345 條第1 項所明定。雖被告於原審辯稱附表一編號3 、4 所示情形，實係由證人林建邦與「宋仔」自行交易或因未找到「宋仔」故交易未成功云云；另於本院審理時辯稱：單純幫助林建邦、施俊宏購買甲基安非他命，且並未從中圖利，非屬販賣第二級毒品罪，而是幫助施用第二級毒品，或無償轉讓第二級毒品。林建邦、施俊宏於原審證述他們打電話給伊，是請伊幫忙購買毒品，伊並無圖利之行為。施俊宏與伊通話時有明白表示「幫我處理一下」，林建邦亦同。證人林建邦、施俊宏於原審均證稱見面後尚需最少半小時讓伊前往上游或聯絡上游購買後才給毒品。這此東西都是伊跟上游李億德所購買。林建邦與伊都有與上游見面購買，因伊與林建邦、上游李億德尚有另案在審理，不是證人所說並不認識云云。然衡諸毒品買賣乃法所禁止，風險極大、交易價格亦不一，為避免因轉手多次為中間盤商抽成過多、或遭掉包、稀釋，導致最終毒品施用者取得毒品之價格過高或純度不足等情形，是一般施用者於知悉更上游之毒品販賣者後，依常情，即會直接向該更上游之人購買毒品，以取得價格較便宜且品質穩定之毒品來源。本案依證人林建邦、施俊宏購毒次數、間隔時間，已屬頻繁，如被告上開所辯為真，被告為避免個人涉案風險，自應任由證人林建邦、施俊宏直接向綽號「宋仔」即李億德聯繫毒品交易事宜，無需由被告親自三番二次介入其中。惟卷內查無有關證人林建邦、施俊宏與李億德之通訊監察內容，且審閱證人林建邦、施俊宏與被告有關毒品交易之通訊監察譯文，均未顯示被告或證人林建邦曾提及綽號「宋仔」即李億德之人，或要求代購毒品之談話。而證人林建邦、施俊宏於偵查中及原審皆證稱其係直接向被告購買，無他人在場，且由被告當場交付毒品，購毒價金亦交由被告，其與「宋仔」不相熟識，亦未知悉「宋仔」從事何工作，也從未與「宋仔」直接見面購買過毒品等詞，而本件各次販毒犯行，均係由被告親自交毒品與證人林建邦、施俊宏，並向林建邦、施俊宏收取價金；或被告與同案甲○○共同販賣毒品，由甲○○出面交付毒品施俊宏，及向施俊宏收價金，事先由被告與證人林建邦、施俊宏洽談毒品交易事宜，皆已詳述如前，是被告所為，已屬參與「販賣」毒品之構成要件行為，被告辯稱本件僅構成幫助施用毒品等罪云云，自無可採。

㈤、次按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而可能異其行為責任，若單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣。然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪。況販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查：

１、被告及同案被告甲○○皆有多次施用毒品之前案紀錄，對於甲基安非他命乃法定第二級毒品，如任意非法持有、施用、販賣，將遭重大刑責等情，應知之甚明。而本件各次毒品交易，均係由證人林建邦、施俊宏與被告聯繫後，由被告或同案被告甲○○親自交付毒品並收取價金，且單單於101 年9月間，被告合計販賣毒品次數即高達5 次，另有1 次為無償轉讓，顯見其毒品來源充足、交易次數頻繁，足使他人再三反覆向其購買毒品、無償轉讓毒品，而證人林建邦、施俊宏與被告及同案被告既無特殊情誼亦非至親，若非有利可圖，豈可能甘冒被查緝致罹重典之風險，不圖將本求利（或由量差、質差、價差等情，其圖利情形不一而足），此顯與常情相去甚遠。況製毒技術、器具、資力等資源，須有相當之門檻條件，本非一般個人所能負擔或習得，依實務毒品查緝情況，販賣毒品者多非毒品製造者，而同為販毒者尚有大、小盤商、上、中、下游之分，故縱係販毒者，仍不免須向其上游盤商購買毒品，以取得供其販賣之毒品來源，此毋寧為現實常態，且為毒品施用者所熟知，故毒品施用者於向他人購買毒品時，除明白確知販毒之人即為製毒者外，當知悉向其販賣毒品之人亦有其上游，毒品危害防制條例17條第1 項正是體認此情，為冀求能查獲上游毒品最終來源，達徹底剷除毒品之終極立法目的，對於供出毒品來源並因而查獲者，給予減免其刑之寬典，是自未能以被告尚須向他人取得供販賣所用之毒品來源，而認被告僅屬幫助施用或幫助販賣之行為。

２、證人施俊宏於原審審理時明確證稱：伊就是拿錢給丙○○，跟丙○○購買，是丙○○跟伊說用「一個人」、「一個粗工」代表1000元的甲基安非他命，這樣比較好講，伊之前雖沒有和丙○○講過，伊也不曉得丙○○為什麼知道，但跟丙○○這樣講，丙○○就知道了，所謂買就是甲基安非他命給伊，伊把錢交給丙○○的意思，伊第一次和丙○○買甲基安非他命的時候，不用很清楚地講要購買甲基安非他命，丙○○就聽懂了，伊三次都是當場付清，從伊打電話跟丙○○說要拿甲基安非他命，到和丙○○或甲○○見面把甲基安非他命拿給伊，大約要20分鐘等語（見原審卷第221 、226 、226頁背面、227 、227 頁背面、225 頁背面）。證人林建邦於偵查中對檢察官三次訊問其與被告毒品交易情形，具結後三次接連證稱：丙○○當場從身上拿甲基安非他命給伊，伊與丙○○不是合資，也不是伊拜託丙○○向別人買的等語（見偵卷10599 號第170 頁背面、171 頁）；於審理中亦證稱：伊每次跟丙○○見面，錢給丙○○後，因丙○○身上沒有甲基安非他命，可能要去拿毒品，所以要再等約30分鐘等語（見原審卷第220頁背面、221 、222 頁背面）。

３、準此，佐以前述通訊監察譯文內容，被告丙○○各次毒品交易情形，其與購毒者聯繫內容均使用暗語，不須清楚陳述欲交易之數量、種類、價錢等情，雙方即可得知悉交易之內容，可見毒品交易之雙方對此早有相當了解並習以為常、行之已久，方能在不須明講之下即互瞭彼此心意，此顯與實務一般查獲之販賣毒品模式相同，再輔以被告基如此積極頻繁販賣毒品之狀，當可推認其各次毒品交易必有利可圖，堪認被告確有營利意圖無疑（附表一編號6 之犯行，被告與同案被告甲○○有共同之犯意聯絡與行為分擔，自應認有共同營利之意圖）。

㈥、至於證人林建邦於原審理時證稱：伊是叫丙○○幫伊買甲基安非他命等語；證人施俊宏於原審審理證稱：伊是叫丙○○幫伊拿，拿了之後，把甲基安非他命給伊，伊則給丙○○錢等語（見原審卷第220 、225 頁背面）。然查：

１、證人林建邦於偵查中既三次連續證稱不是伊拜託被告丙○○向別人買的等語，足見其於偵訊當時乃極為肯定，堪予採信，其於原審改稱係伊是叫丙○○幫伊買等語，應認屬事後迴護被告之詞，難採為有利於被告認定之憑據。

２、再販毒者多非同時為毒品製造者，是不得以被告尚須向他人取得供其販賣之毒品來源，而認被告之行為僅屬幫助施用或幫助販賣毒品，已見前述。被告、同案被告甲○○既係分別當場親自與證人林建邦、施俊宏交易，自未能以渠等於言語上係以請被告「幫」渠等「拿」毒品之陳述或交談方式，而認被告與同案被告甲○○僅屬幫助施用或幫助販賣毒品之行為至明。

３、而證人林建邦、施俊宏與被告、同案被告甲○○之毒品交易模式，均係電話聯繫或見面後，尚須相隔一段時間始可取得毒品，渠等對被告夫妻是否有從販賣毒品中賺取利潤，亦不得而知，自無法推翻本院上開依經驗法則、論理法則與客觀事證所為有關被告與同案被告甲○○，各該次販毒犯行有牟取利益，因而具有營利意圖之認定。

４、從而，被告前揭所辯：伊未從圖利。林建邦、施俊宏與庭詢之供述反覆不同，為警查獲了為順利交保而配合之言，而於開庭所說之證詞，是事後良心不安才陳述事實云云，顯無可信，就事實欄所述之各該次販毒犯行，被告與同案被告甲○○主觀上有營利之意圖，堪可認定。

㈦、至有關各次毒品交易之價金，證人林建邦、施俊宏是否均有支付一節，渠等分別於警詢之陳述，偵查及原審之證述雖容有不一致之處，然此業經原審於審理時逐一向證人林建邦、施俊宏確認，其等均答稱各次皆有支付購毒價金1000元給丙○○或甲○○等語（見原審卷第222 頁背面、224 頁背面、227 頁背面），部分並核與被告所述相符（見原審卷第232至23 3頁），應認被告與同案被告甲○○均有收到各該次毒品交易所得1000元價金無訛，洵足認定。是以，被告所辯稱：施俊宏、林建邦警詢說幾次犯行大都是欠帳，與判決書所言「一手交錢一手交貨」，都有交付金錢不符云云，核與證人林建邦、施俊宏所證述之情節有別，無足採信為真實。退一而言，縱令證人林建邦、施俊宏有未給付買賣價金而有積欠之情形，但被告既已交付毒品與證人林建邦、施俊宏之事實存在，被告所為則已構成販賣第二級毒品罪之犯行，亦難以此事由為藉口，卸免其罪責。

㈧、另有關起訴書所指犯罪時間部分，證人林建邦於審理中證稱係與丙○○見面後，隔差不多半小時左右，丙○○才把毒品交給伊等語；證人施俊宏於原審審理時亦證稱從打電話到丙○○拿毒品給伊要隔約20分鐘左右等語（見原審卷第220 頁背面、223 頁背面、226 頁背面），故此部分自應更正如附表一犯罪時間欄所示。惟就附表一編號5 部分，證人施俊宏於偵查中已詳細證稱係在101 年9 月26日23時許始完成交易（見偵卷10599 號第177 頁），此部分之犯罪時間，自應以此認定。

㈨、綜上，被告與同案被告甲○○分別有本件各該次販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之「第二級毒品」，亦屬於藥事法第22條第1 款所稱之「禁藥（經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）」。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。行為人明知為「甲基安非他命」為法定毒品及禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院99年度台上字第2786號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，除有依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形外，因修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決參照）。

㈡、核被告就附表一編號1 至6 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號7 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應分別為其販賣（就附表一編號1 至6 所示之犯行）與轉讓（就附表一編號7 所示之犯行）之高度行為所吸收。被告就附表一編號6 所示之犯行，與同案被告甲○○間，有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條規定，皆為正犯。被告所為附表一編號1 至7 所示之犯行，上開各罪，犯意各別、行為互殊，為數罪，應予分論併罰。被告曾犯如事實欄所載之科刑與執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於受徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑，惟毒品危害防制條例第4 條第2項之法定最重本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重，是僅各就所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定本刑為有期徒刑、併科罰金，及就藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪刑部分，加重其刑。

㈢、另按所謂自白，係對所為犯罪之構成要件事實為肯定之供述，毒品危害防制條例第17條第2 項自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言；有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實。上訴人雖坦承交付毒品及收取價金，然就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意圖營利乙節，既未坦承，即難認已就販賣海洛因之犯罪自白（最高法院102 年度台上字第1298號判決參照）。查，被告就附表一編號1 至6 所示之犯行，於偵審中雖或坦承有交付毒品或收取價金之行為，然始終否認有何營利意圖，均辯稱係幫他人購買、代為交付或僅係協助購毒者與販毒者見面，未賺取利益，依上述規範意旨，應無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用。

㈣、本案並未因被告供出其毒品來源，因而查獲本案其他正犯或共犯一節，分別有臺灣彰化地方法院檢察署102 年3 月12日彰檢文新101 偵10599 字第9389號函、同年9 月5 日彰檢文新102 他1068字第35657 號函在卷可參（見原審卷第134 頁、本院卷第113 頁至114 頁反面），故被告亦無同條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，併此敘明。

㈤、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯6 次販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，立法者當已予法院就此部分行為人犯罪情節輕至重為量刑之區間，是本院認就被告前開販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛、或有情輕法重、情堪憫恕及予人有無從與大毒梟之惡行區隔之情，是依被告販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，難認有何客觀上足以引起一般人同情之情節，當無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，併此敘明。

三、上訴駁回部分：原審審理後，認被告所犯如附表一編號1 至4 、7 所示犯行明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條、第38條第1 項第2 款等規定，並審酌被告曾犯施用毒品前科，應知甲基安非他命即禁藥之危害性，竟仍恣意販賣、轉讓供人施用，並牟私利，不僅助長毒品與禁藥之氾濫，戕害他人身心發展，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，使人沉迷毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，並容易引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，且有礙國家藥品管理之正確性與安全性，及被告販賣金額不多，所獲利得亦有限，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」毒販而言，所為對社會治安及國民健康之危害較為輕微，考量被告育有2 位未滿12歲之年幼子女，犯罪手段、販賣毒品與轉讓禁藥之數量、次數、所生危害、以及犯罪後之態度等一切情狀，並就未扣案之被告販賣毒品犯罪所得，及被告所有供販賣、轉讓毒品所用之上開門號行動電話，分別諭知被告如附表二編號1 至4 、7 所示之主刑、從刑，認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞辯稱伊係幫助施用云云，均無理由，應予駁回。

四、撤銷改判部分：原審就被告於附表一編號5 至6 所示之犯行部分所涉犯行事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：證人施俊宏為向被告購買毒品，而於附表一編號5 至6 所示時間，均以其所持用門號0000000000號行動電話與被告所使用門號0000000000行動電話聯絡交易毒品，並非如原判決附表一編號5 至6 所載證人施俊宏係使用門號0000000000號行動電話與被告前揭電話聯絡，此有該2 次之通訊監察譯文在卷可參（見偵卷1059 9第125 頁至第126 頁反面），是原審就此部分事實認定容有未洽，被告上訴雖無理由，但原判決既有可議，本院就此部分予以撤銷改判：

㈠、爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟將之販賣他人，使毒品危害之範圍更加擴大，戕害他人身心健康及危害社會治安，與販賣第二級毒品數量不多，並斟酌其犯罪目的、手段、素行及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如附表二編號5 、6 所示之刑，並與前揭上訴駁回部分定其應執行刑。

㈡、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決參照）。次按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100 年度台上字第3113號判決參照）。又共同正犯供犯罪所用之物，並無連帶沒收之問題，且雖未扣案，惟無證據證明確已滅失，應依同條例第19條第1 項規定及共犯連帶之理論，併予諭知如全部或一部不能沒收時，上訴人等應與共同正犯許結誠、柯永男及真實姓名、年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子連帶追徵其價額，於法尚無不合（最高法院101 年度台上字第1748號判決意旨參照）。

㈢、本件被告單獨或與同案被告甲○○販賣第二級毒品所得價金，雖未經當場扣案，然證人施俊宏於審理中皆證稱，渠等如事實欄所述向被告、同案被告甲○○購買甲基安非他命，均有交付價金1000元，已如前述，是就附表一編號5 所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物1000元，共1 次，應依前開規定，在該次犯行項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告與同案被告甲○○就附表一編號6 共同販毒所得財物1000元，同應依前開規定，在該次犯行項下宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告二人之財產連帶抵償之。

㈣、未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含門號晶片卡），乃被告所有供被告犯附表一編號5 所示、供被告與同案被告甲○○犯附表一編號6 所示販賣毒品所用之物，且被告所有物，業據被告供陳明確（見偵卷10599 號第27頁背面、第183 頁背面、原審院卷第231 頁背面），雖被告稱該支行動電話與門號因遭停話並已丟棄，惟無證據可認確已滅失，且屬特定物，無重覆執行沒收之虞，就附表一編號5 販賣毒品罪之犯行部分，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在該次犯行項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；就附表一編號6 販賣毒品罪之犯行部分，亦應依前開規定及共同正犯責任連帶之法理，在該次犯行項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，由被告與同案被告甲○○連帶追徵其價額。

㈤、至扣案之電子磅秤1 台、手機2 支（分別搭配0000000000、0000000000門號）、行動電話SIM 卡1 張（門號0000000000）及現金1000元，雖分別為被告及同案被告所有，然行動電話部分，係供被告二人平日聯繫所用，並無用於本件犯行；電子磅秤，則係被告二人用於秤被告丙○○及其祖母服用之中藥、肝藥所用；現金1000元，則為被告家用零用錢，上開物品皆與被告、同案被告甲○○所犯本案各次犯行無關，均據被告及同案被告甲○○供述在卷（見原審卷第106 、231 頁背面），且本案被告、同案被告甲○○之犯行與檢警查獲並扣得上開物品之時間相隔已久，依通訊監察譯文、前述證人證言等卷內證據，皆未顯示上開物品與本案有何關聯性，自無庸沒收。

㈥、又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀刑法第51條第9 款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告所為如附表一編號1 至7 所示犯行，犯意各別，應分論併罰，經原審及本院分別宣告如附表二編號1 至7 所示各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就沒收部分，自應依刑法第51條第9 款規定一併諭知其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。